一、案情简介

邹某为某保险公司的销售人员，2021年3月，某保险公司以邹某达不到销售业绩为由，将邹某开除。邹某认为之所以达不到业绩要求，是因为某保险公司没有为其提供与其岗位相适应的办公条件，连办工桌都没有，所以认为某保险公司开除他是违法的。邹某无奈之下，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁要求某保险公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。仲裁委经过审理后认为，邹某主张某保险公司没有提供办公条件，但没有证据予以证明，故不予支持。

邹某经历了仲裁的败诉后，认为应当委托专业的律师来向法院起诉，故委托了广东诺臣律师事务所合伙人刘芳律师作为本案诉讼阶段的代理律师。

刘芳律师在接受委托后，改变案件的诉讼策略，最终取得了胜诉的结果。一审法院经审理后认为某保险公司属于违法解雇，某保险公司需要向邹某支付违法解除劳动合同的赔偿金，且在计算赔偿金支付的年限的时候将邹某在前一家保险公司（以下称“A保险公司”）的工作年限进行了合并计算。单位不服提起上诉，二审依旧维持原判，本案经过了一波三折，但最终取得了良好的代理效果，委托人邹某也对刘律师的付出表示高度的赞扬与肯定。

二、一审法院意见

根据查明的事实，原、被告双方劳动关系的解除是因被告主动行使解除权而实现，故被告对其作出的解除行为负有举证证明的责任。本案中，被告以原告经培训及调整岗位调整业绩考核标准后仍未达到所属销售序列要求的业绩目标为由解除双方劳动关系。根据查明的事实，2020年9月1日起， 原告年度业绩目标降为50万，也就是说，原告年度完成50万元 即符合要求，但2020年9月1日至被告解除劳动合同之日即2021年3月不满一年，被告主张应按月计算平均数及年化率，但并未对其主张的考核标准及核算方式进行充分举证，亦未能对劳动合同约定的“乙方连续3个月或本合同期限内累计5个月或双方约定的责任期限内，乙方销售业绩未达到与甲方约定的销售任务” 的情形及具体考核标准进行明确，在此情况下，被告以原告未满 年的业绩认定原告年度业绩未达目标并据此解除劳动关系缺乏依据。根据前述认定的月平均工资及原、被告与某保险公司签订的协议书，工作年限自2017年9月20日起计算至2021年3月 10日，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金24670.38元 （ 3524. 34 元/月 x3. 5 个月 x 2 倍）。

一审法院判决：

一、 自本判决发生法律效力之日起十日内，被告某保险公司向原告支付违法解除劳动关系赔偿金24670. 38元。

二、 驳回原的其他诉讼请求。

一审判决后，某保险公司不服，提起上诉。

三、二审法院意见

关于劳动关系的解除及解除劳动关系赔偿金，某保险公司以邹某经培训和调整岗位、调整业绩考核标准后仍未能完成业绩目标而解除劳动关系。但某保险公司向邹某发出的调岗通知仅明确了年度考核标准，并未明确每月考核标准。因此，某保险公司在调整邹某年度考核目标不足一年的情况下以邹某考核不合格来解除劳动关系缺乏依据，一审认定某保险公司违法解除劳动关系，并判决某保险公司向邹某支付解除劳动关系赔偿金正确，本院予以维持。

二审法院判决：驳回上诉维持原判。

四、律师代理意见

一、某保险公司仅以邹某几个月的业绩标准就认定全年未达到销售目标，从而解除劳动合同，属于违法解雇。

某保险公司通过单方违法调岗的方式，将邹某的岗位从车商渠道客户经理一级调至综合渠道客户经理一级，个人年度业考核标准保费从100万调至50万，调岗时间从2020年9月1日开始执行，但却在2021年3月5日就向邹某发出《解除（终止）劳动关系通知书》，距离更改业绩标准到解除劳动合同不满一年，但某保险公司却以几个月的业绩就认定邹某全年业绩不达标，极度不合理。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”，本案中作为用人单位的某保险公司提交的证据材料无法证明其考核制度的合理性、合法性，对于考核制度也没有明确说明是按照年度还是季度，某保险公司主张按月考核是依据行业标准，但是没有任何证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。

二、从解除劳动合同的程序上来看，某保险公司以邹某不能胜任工作为由与邹某解除劳动合同，但并未提前三十日以书面形式通知邹某，而是在3月5日发出通知要求3月10日离职，也没有额外向邹某支付一个月的工资，更加没有依据规定向邹某支付经济补偿金，违反了《劳动合同法》第四十条第二款的规定，故某保险公司的行为属于违法解雇。

某保险公司签订的劳动合同的期限是2019年11月1日至2022年9月30日，某保险公司在劳动合同期限内辞退邹某，根据《劳动合同法》第四十条 “有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”之规定，即使某保险公司以邹某不能胜任工作为由解除劳动合同，也应当提前三十日以书面形式通知邹某或者额外支付一个月工资；同时依据《劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；”之规定，某保险公司若以邹某不胜任工作为由解雇邹某的应当向邹某支付经济补偿金，很显然某保险公司并未做到，因此从程序上来说某保险公司的行为就属于违法解雇。

三、邹某非因本人的原因被原用人单位A保险公司安排到某保险公司处工作，而A保险公司与邹某解除劳动合同的时候并未向邹某支付经济补偿金，故本案赔偿金的计算年限应当将邹某在A保险公司的工作年限合并计算。

邹某邹某于2017年9月入职A保险公司，担任A保险公司第二城区销售部服务经理，双方签订的劳动合同的期限为2017年9月20日至2022年9月30日，2019年11月，邹某与A保险公司和某保险公司签订协议书，由于某保险公司接手A保险公司，邹某与某保险公司和A保险公司签订协议约定：A保险公司与邹某解除劳动关系，邹某与某保险公司建立劳动关系，并与某保险公司签订劳动合同，劳动合同的期限是2019年11月1日至2022年9月30日，A保险公司未向邹某支付解除劳动合同的经济补偿金，此后邹某依旧担任某保险公司第二城区营销服务部经理，邹某的工作岗位与工作地点未发生过变化。

据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）第四十六条 “劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”之规定，邹某与A保险公司解除劳动合同的时候A保险公司并未支付经济补偿金，并且在三方签订的协议中亦对年限合并计算进行了约定，故无论依据约定还是法定，本案的赔偿金的年限都应当将邹某在A保险公司的工作年限合并计算。

四、某保险公司的行为属于违法解雇，依据《劳动合同法》第四十八条的规定，应当向邹某支付赔偿金，退一步讲，即使法院认定某保险公司以邹某不能胜任工作为由辞退邹某的理由成立，某保险公司也应当依据《劳动合同法》第四十六条第三款的规定向邹某支付经济补偿金，并再额外向邹某支付一个月的工资。

根据《劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”之规定，某保险公司的行为违反了《劳动合同法》第四十条第二款关于提前三十日通知或者额外支付一个月工资的相关规定，属于违法解雇，应当向邹某支付赔偿金。

请求法庭支持邹某的诉讼请求。

五、案例评析

本案劳动者在仲裁阶段自行应诉，仲裁驳回了其全部仲裁请求，由于经历了仲裁的败诉，劳动者认为需要委托专业的律师来进行处理，故在收到仲裁裁决后联系到本律师，通过分析全案资料认为，仲裁时劳动者对于事实与理由的陈述并无抓住重点，在仲裁时劳动者主要以达不到业绩要求是因为单位没有提供与其工作岗位相匹配的劳动条件所导致，具体指的是单位没有完善办公环境，比如连办公桌都没有配备，在仲裁阶段，仲裁委以劳动者没有证据对其主张进行证明而不予采信，并直接驳回其全部仲裁请求。

劳动争议案件实行仲裁前置，必须先向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，对于仲裁裁决不服的再向法院起诉，起诉的期限是在收到仲裁裁决书的15日内，由于时间紧迫，律师在第一时间前往仲裁委进行阅卷，充分了解双方在仲裁阶段提交过的材料和开庭的情况，并在与邹某核实清楚案件事实，告知清楚风险后，及时准备起诉状、证据清单等诉讼材料，其中在证据方面，重新为劳动者整理了工资单、社保缴费记录、微信聊天记录、往来邮件等，同时为了最大限度保障诉讼效果，亦让劳动者找到原来的同事为其作证拟证明其在仲裁阶段关于单位没有提供与岗位相匹配的劳动条件的主张，但告知其这不是我们案件的重点，毕竟真实的情况邹某也承认其在被开除的前几个月销售业绩的确不好，单位提交的关于其业绩的统计表也都是真实的，所以关于业绩差的问题，在本案中绕不过去，邹某主张的没有提供相应的办公条件，一来无证据证明，二来即使情况属实也很难证明办公条件与业绩好坏之间的关联性，所以本律师告知邹某在一审阶段我们需要将重点主要放在以下两点：1.某保险公司以邹某达不到业绩为由将邹某开除是否合理合法（一看保险公司有无规章制度规定员工达不到业绩要求单位可以解除合同；二看保险公司有无对其进行过培训调岗；三看，以达不到业绩要求为由解雇，某保险公司是否有按照规定向邹某提前一个月通知或者额外支付一个月工资，并且支付经济补偿金）2.要在本案中主张邹某在上一家保险公司与本案被告的工作年限合并计算。

首先关于某保险公司是否构成违法解雇，我们提出应当由作为用人单位的某保险公司来承担举证责任来证明解除劳动合同的合法合理性，在本案中，某保险公司需要给邹某定了每年的业绩要求，但并没有规定是一年完成还是具体到每个月或者是每个季度，某保险公司主张是按照行业标准推算，因邹某前几个月业绩均很低，故按照每年的业绩要求折算进季度来推算邹某将无法达到要求，但纵观某保险公司的规章制度均没有关于业绩考核的具体规定，比如说劳动者可能在前11个月销售业绩均不好，但却在最后一个月达到全年的要求，这种情况属于合格还是不合格？这是本案中某保险公司败诉的致命点，若保险公司将其规章制度予以细化，明确考核标准按照月度或者季度，又或者是在劳动合同中明确考核标准规定，劳动者若在规定的考核期限内没有完成规定的业绩，单位即可以依据该规章制度与劳动者解除合同。

但需要注意：单位也还需要采取培训或者调岗等措施，如果经过培训调岗还是达不到业绩要求，需要提前一个月通知劳动者或者额外支付一个月的工资后解除，并且需要支付经济补偿金，经济补偿金的标准是工作一年支付一个月的工资，但在本案中，保险公司仅提前5天通知且未支付任何的补偿，因此其解除的程序也是不合法的。

劳动用工风险是每个单位最为常见的风险，尤其是用人单位单方解除劳动合同的风险尤为突出，因此用人单位制定合法合理的规章制度十分必要，而作为劳动者，若遭到被单位无理由解雇的情况，亦可拿起法律的武器以维护自身的合法权益。

刘芳律师简介

广东诺臣律师事务所（广州十佳律师事务所）合伙人律师

广东省律协医疗卫生与健康法律专业委员会委员

广州市律协医药与健康专业委员会副秘书长（2020年度广州市律师协会优秀专业委员会委员）

广东省法学会医药食品法学研究会理事

广州市白云区法律援助处入库律师

广州市越秀区黄花岗街道农本社区法律顾问律师

广州市越秀区黄花岗街道执信社区法律顾问律师

供   稿 | 刘芳律师团队

排   版 | 董丽娜

核   稿 | 苏慧英

审   定 | 刘雅滢