场外外汇交易是否必然构成非法经营罪?

发表时间:2020-07-17 所属分类:

所谓场外外汇交易,是指组织或个人在国家规定以外的场所实施外汇买卖行为。国家对持汇数额及购汇方式有着严格的管制,我国《外汇管理条例》第八条明确规定:“中华人民共和国境内禁止外币流通,并不得以外币计价结算,但国家另有规定的除外”。

对于场外外汇交易的行为在刑法上如何定性,一般以主观上是否具备以盈利为目的进行划分。

一、以盈利为目的的非法买卖外汇行为,一般以非法经营罪进行处罚

比较典型的例子便是“地下钱庄”。我们知道,“地下钱庄”正是通过非法买卖外汇、发放贷款、融资担保等形式实现获利,其行为严重扰乱国家的金融秩序,是国家严厉打击的对象,故在司法实践中,将“地下钱庄”的行为认定为非法经营行为,少有争议。

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(图片来源于网络)

二、不以盈利为目的的非法买卖外汇行为,是否认定为非法经营罪,存在争议

我们先看看《刑法》及相关司法解释对于场外外汇交易型的非法经营是如何规定的:

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(我国《刑法》中非法经营罪的相关规定)

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(两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》,以下简称“《解释》”)

从上述司法解释第二条的规定可以看出,实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇的行为,是《刑法》规定的非法经营行为。所谓的“倒买倒卖”,是指以盈利为目的买进卖出,这一点比较好理解,简而言之就是买进外汇后又卖出,从中赚取汇率差价;所谓“变相买卖”,是指在形式上不是人民币与外币之间的直接买卖,而是采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为,从中获利,例如:买家在境内将人民币转入卖家境内账户,卖家在境外将外汇转入买家账户,买家将外汇用于偿还外汇债务,此时外汇与人民币之间没有发生直接交易,但事实上仍然是以营利为目的的人民币与外汇之间的非法交易。

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(图片来源于网络)

但《解释》的第二条采用的不是穷举式的规定,即除了“倒买倒卖外汇”及“变相买卖外汇”以外的非法买卖外汇行为,仍可能被认定为非法经营,司法实践中,对于不以盈利为目的的场外外汇交易行为是否认定为非法经营罪,存在争议。

曾有法院案例将“非法买卖外汇”的行为等同于“倒买倒卖外汇”及“变相买卖外汇”的非法经营行为,认为行为人即使单纯购汇自用,不以此盈利,但同样违法了国家外汇管制相关规定,扰乱了国家的金融管理秩序,故只要达到情节严重的程度,应认定为非法经营行为。(丹东市中级人民法院(2014)丹刑二终字第57号案)

笔者不赞同该观点,理由如下:

1.“非法买卖外汇”应当放在“非法经营罪”的框架下去理解。根据文义解释,“经营”一词是指以营利为目进行一定的组织运作。故不以盈利为目的的非法买卖外汇行为,不应当认定为非法经营的行为,不能认定为非法经营罪。

2.对于《解释》第二条“实施倒买倒卖外汇或变相买卖外汇等非法买卖外汇行为”中的“等非法买卖外汇行为”,应当与“倒买倒卖外汇”及“变相买卖外汇”作同类解释。

“非买卖外汇”与“倒买倒买外汇”及“变相买卖外汇“的含义并不完全相同。若对“非法买卖外汇”进行限制解释,则其意义为“一方购买外汇及一方出售外汇”,并不必然意味着其中购买方和出售方必然具备盈利的主观目的;而“倒买倒卖外汇”及“变相买卖外汇”则必然意味着行为人主观上为了盈利而收购外汇,然后再卖出。

故非法买卖外汇的行为,应当同样具备以盈利为目的的主观意图,才能与“倒买倒卖外汇”及“变相买卖外汇”的行为性质等同。

3.对于《刑法》第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用,应当根据非法买卖外汇的行为是否与前三项规定的非法经营行为具备相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性。不以盈利为目的实施非法买卖外汇的行为,客观上可看作外汇的等价转移,该行为尽管违反了国家关于外汇管理的规定,但对国家金融管理秩序造成扰乱的程度较低,社会危害性较低,根据刑法的谦抑性原则,不宜以非法经营罪论处。

综上所述,笔者认为,不以盈利为目的,在合法交易场所之外进行外汇交易,尽管违反了《外汇管理条例》的规定,但不应以非法经营罪进行处罚,应根据《外汇管理条例》第四十五条的规定,数额较大的,由外汇管理机关给予警告,没收违法所得,处违法金额30%以下的罚款;情节严重的,处违法金额30%以上等值以下的罚款。

 

                                           

                                   

                                     

 撰   稿 | 方   政

 排   版 | 关楚琪

 核   稿 | 苏慧英

 审   定 | 王海森