发生设计变更就得调整合同价格?

发表时间:2022-02-17 所属分类:诺臣说法

导读:工程总承包是国际上广泛采用的工程建设组织实施方式,虽在我国早已不是新鲜事物,但长期以来相关立法滞后,各地多存矛盾性政策规定,不利于工程总承包长远发展。

2019年12月23日,住房和城乡建设部、国家发展改革委在总结我国工程总承包发展的经验与教训的基础上,适时出台《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(下称“《工程总承包管理办法》”),助力工程总承包法治化发展。

“《工程总承包管理办法》——28问”系列微信文章,以《工程总承包管理办法》规定为依据,结合团队在工程总承包领域的实务经验而作,以期助力企业工程建设合规。

第5问——发生设计变更就得调整合同价格?

非也,工程总承包模式下 “设计变更” 并不必然调整合同价格

“施工总承包模式”是我国民建领域主流的传统建设模式,其适用已有数十年之久,该模式下,总承包人根据发包人的施工图即可明确拟建项目从总体到局部的工程量、材质、施工工艺,从而清晰、明确地认识到自己应当完成的建设任务。因此,在“施工总承包模式”下,设计变更将导致合同价格调整也就成为了行业惯例。

前述惯例也深刻地影响了相关法律法规,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第19条第2款规定“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”

即便是在已经成熟地应用了的电力、化工建设领域,建设项目执行过程中每每涉及设计变更时,相关方多会沿袭前述惯例想到调整合同价格,却忽视了“工程总承包模式”下的“设计变更”并不必然导致合同价格的调整。

因发包人提供基础资料错误所导致的设计变更,承包人可否索赔?

上面有关设计变更与合同价格调整的问题过于宽泛,本文不作全面讨论,仅择一尝试回答以下问题:因发包人提供基础资料错误所导致的设计变更,承包人可否索赔?

建设单位提供的基础资料对工程项目实施有很大影响,这些基础资料通常包括:水文地质、工程地质、地形等勘察资料以及可行性研究报告、初步设计文件等基础资料,它们是投标人开展投标工作的基础,仅当这些基础资料准确完备,投标人才能合理评估工程项目的风险,并有效控制投标方案的设计深度以及投标报价的准确性。

需要特别注意的是,在工程总承包模式下,承包人对发包人所提供基础资料的真实性和准确性需要承担的责任迥异于施工总承包模式。由于基础资料的真实性和准确性对工程实施有着巨大影响,工程总承包人需要借鉴国际工程惯例中的先进管理经验,高度重视基础资料的风险承担约定对项目执行的重大影响,在总承包合同中设置相应条款来准确界定发承包双方对于基础资料的责任范围。

从一个海外EPC项目说起

就发承包双方对基础资料的责任承担而言,走出海外的中企是吃过亏的。以笔者曾参与的中东某国水处理项目为例,项目所在国多年来饱受战乱之苦,该项目作为一系列战后重建民生工程之一旨在改善当地居民日常饮水安全问题,全部建设资金由当地政府提供,中方企业最终中标并与当地政府签订了该项目的EPC总承包合同。

该EPC项目的建设资金有当地财政预算作保证,要建设的水处理厂于中企的能力而言亦不复杂,因此原计划次年即可建成投产。可是,项目正式启动后不久就遇到了困难,随即整个项目的执行陷入了进退两难的境地。

事后复盘,造成当时困境的因素众多,诸如当地破败的经济基础、硬件设施,当地的政商环境、治安状况等等,但更重要的一个原因其实早在该项目投标时就埋下了——业主提供的地质勘查等基础资料存在错误,致使中企未能合理评估相应的工程风险并在EPC报价中予以考虑。

原来,在投标阶段,项目团队面对紧迫有限的投标时间以及粗略的地勘资料,在简单踏勘过现场后就设计了投标方案并测算了相应的报价,投标的设计方案对整个水处理厂地下基础部分是按照坚实的戈壁滩地考虑的,表面上看这也符合现场踏勘所了解到的情况;但是,在EPC执行阶段,为进行初步设计而对现场地质条件进行的详细勘察却显示,拟建场址范围内存在大量的地下淤泥层,之前投标阶段对场址区域地基承载力的估计严重不足,初步设计后所有建构筑物地下桩基的工程量大增,整个项目的造价突破了投标阶段所有人的预期。初步设计结果清晰地表明,EPC合同价格已经无法包住项目执行费用了,即便设计人员通宵达旦地将设计方案几经优化依然如此。

由于该项目采取EPC建设模式,一方面场址区域的地质情况不属于承包人无法核实的基础资料,另一方面在EPC合同中也并未对此种基础资料错误的责任承担予以约定,所以业主方没有理由也不会调整EPC合同价。至此,项目执行陷入困境。

法律分析

上面的案例,我们看到了EPC总承包人对发包人提供的错误基础资料进行了真金白银的责任承担。接下来,我们详细论述在施工总承包模式、DB模式(Design And Build,设计-建造)、EPC模式(Engineering Procurement Construction,工程总承包)下,因建设单位提供的基础资料错误所导致的设计变更的责任承担问题。

首先,在施工总承包模式下,根据住房城乡建设部制定的《建设工程施工合同(示范文本)》第2.4.3项【提供基础资料】的规定:“发包人应当在移交施工现场前向承包人提供施工现场及工程施工所必需的毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料,气象和水文观测资料,地质勘察资料,相邻建筑物、构筑物和地下工程等有关基础资料,并对所提供资料的真实性、准确性和完整性负责。”由此,确立了在施工总承包模式下,建设单位提供基础资料错误的责任由发包人承担的原则。

再者,在DB模式下,根据2017版FIDIC黄皮书第1.9款【雇主要求中的错误】“如果承包商根据第5.1款【设计义务一般要求】的规定对雇主要求进行仔细检查,因此发现其中存在错误、失误或缺陷的……应向工程师发出通知……工程师应随后根据第3.7款【商定或确定】的规定商定或确定:……(b)通过下列情形,一个有经验的承包商行使应有的注意能否发现该错误、失误或其他缺陷……如果根据上述(b)项,一个有经验的承包商不能发现该错误、失误或其他缺陷:……(ii)如果承包商因错误、失误或缺陷而遭受工期延误或产生费用,则其有权根据第20.2款【付款和/或工期延长索赔】的规定,要求工期延长和/或支付成本加利润。”第5.1款【设计义务一般要求】“在收到根据第8.1款【工程的开工】的规定颁发的通知后,承包商应立即仔细检查雇主要求。如果承包商发现雇主要求中存在任何差错、错误或其他缺陷,应适用第1.9款【雇主要求中的错误】。”可见,根据FIDIC黄皮书的前述规定,DB模式下总承包人仅对有一般经验的承包人于投标前能够发现的基础资料错误承担责任,除此之外,建设单位提供基础资料错误的责任均由发包人承担。

最后,在EPC模式下,根据2017版FIDIC银皮书第2.5款【现场数据和参照项】“雇主应在基准日期前,将其取得的现场地形……及环境方面的所有有关资料,提交给承包商……除第5.1款【设计义务一般要求】提出的情况以外,雇主对这些资料和/或参照项的准确性、充分性和完整性不承担责任。”第5.1款【设计义务一般要求】“除下述条款所述外,雇主不应对包括在原合同内的雇主要求中的任何错误、不准确、或遗漏负责,并不应被认为,对任何数据或资料给出了任何准确性或完整性的表示……雇主应对雇主要求中的下列部分,以及由雇主提供的下列数据和资料的正确性负责:(a)在合同中规定的由雇主负责的、或不可变的部分、数据和资料,(b)对工程或其任何部分的预期目的的说明,(c)竣工工程的试验和性能的标准,(d)除合同另有说明外,承包商不能核实的部分、数据和资料。”可见,根据FIDIC银皮书的前述规定,EPC模式下应由发包人对基础资料错误负责的情况仅限于:(1)合同中明确约定由发包人负责,(2)承包人无法核实的基础资料,除此之外建设单位提供基础资料错误的责任均由承包人承担。相比之下,施工总承包模式与EPC模式对基础资料错误的责任承担正好相反,前者以发包人承担为原则,而后者却以承包人承担为原则。

综上可知,针对建设单位提供的基础资料错误,承包人在施工总承包模式、DB模式、EPC模式下所应承担的责任是越来越重的。特别在EPC模式下,仅当合同明确约定由发包人负责或承包人不具有核实基础资料的可能性时,才会由发包人承担基础资料错误的责任,其他情况均由承包人对基础资料的错误负责。因此,承包人在面对EPC项目的高收益时,也应重视伴随而来的高风险,严格、审慎地复核建设单位提供的基础资料,以免因基础资料的错误而误判工程造价,导致后续项目执行陷入费用上涨而又无法向发包人索赔的困境。

实务建议

回到开篇水处理厂的案例,如果在投标时,中企能够深刻地认识到工程总承包人需要承担的责任迥异于施工总承包人,能够更加审慎地核实业主所提供基础资料的真实性和准确性,应该可以避免对项目造价的判断出现如此偏差;又或者,如果在签订总承包合同时,能够在合同中设置条款以准确界定双方对基础资料的责任范围,该项目的执行或许就不会陷入困境了。

相关条文链接

《工程总承包管理办法》

第九条    建设单位应当根据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件,主要包括以下内容:

(一)投标人须知;

(二)评标办法和标准;

(三)拟签订合同的主要条款;

(四)发包人要求,列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准,包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求;

(五)建设单位提供的资料和条件,包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料,以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等;

(六)投标文件格式;

(七)要求投标人提交的其他材料。

建设单位可以在招标文件中提出对履约担保的要求,依法要求投标文件载明拟分包的内容;对于设有最高投标限价的,应当明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。

推荐使用由住房和城乡建设部会同有关部门制定的工程总承包合同示范文本。

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》

第十九条    当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效,但建设工程经竣工验收不合格的,依照民法典第五百七十七条规定处理。

《建设工程施工合同(示范文本)》

2.4.3 提供基础资料    发包人应当在移交施工现场前向承包人提供施工现场及工程施工所必需的毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料,气象和水文观测资料,地质勘察资料,相邻建筑物、构筑物和地下工程等有关基础资料,并对所提供资料的真实性、准确性和完整性负责。

按照法律规定确需在开工后方能提供的基础资料,发包人应尽其努力及时地在相应工程施工前的合理期限内提供,合理期限应以不影响承包人的正常施工为限。

《招标投标法》

第十九条    招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。

国家对招标项目的技术、标准有规定的,招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。

招标项目需要划分标段、确定工期的,招标人应当合理划分标段、确定工期,并在招标文件中载明。

 

 

 

 

供   稿 | 李杨律师团队

排   版 | 董丽娜

核   稿 | 苏慧英

审   定 | 石伟民