工程总承包发包范围含勘察,违法吗?

发表时间:2021-12-29 所属分类:诺臣说法

工程总承包是国际上广泛采用的工程建设组织实施方式,虽在我国早已不是新鲜事物,但长期以来相关立法滞后,各地多存矛盾性政策规定,不利于工程总承包长远发展。

2019年12月23日,住房和城乡建设部、国家发展改革委在总结我国工程总承包发展的经验与教训的基础上,适时出台《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(下称“《工程总承包管理办法》”),助力工程总承包法治化发展。

“《工程总承包管理办法》——28问”系列微信文章,以《工程总承包管理办法》规定为依据,结合团队在工程总承包领域的实务经验而作,以期助力企业工程建设合规。

第一问—工程总承包发包范围可包含勘察吗?

《工程总承包管理办法》第三条未将勘察纳入工程总承包发包范围,第六条规定建设内容明确项目,适宜采用工程总承包方式,而未经可行性研究勘察及初步勘察的工程项目难以达到该要求。可见,《工程总承包管理办法》中规定的工程总承包的发包范围不含勘察。由此,引出本文问题。

看到这,可能有朋友会感疑惑,工程总承包的发包范围不能含勘察吗?实践中,建设单位甚至是政府投资项目将勘察纳入总包范围进行发包的情况可是并不少见。《工程总承包管理办法》施行后,含勘察的总包合同是否违法?《工程总承包管理办法》又为何如此规定?

法律观察

先说笔者观点,民法领域,法无禁止即可为,我国法律并未禁止建设单位将勘察纳入工程总包的发包范围,故该问题属发承包单位间平等协商的市场行为。但鉴于我国建筑行业早已是“僧多粥少”,发包时建设单位处于掌握话语权的强势地位,如其倾向将勘察一并发包,总包单位的议价空间不高,有可能为了拿项目,选择先忽略过程中有可能产生的未知风险。长此以往,违背合理分担风险原则,不利于建筑市场健康发展。在此背景下,《工程总承包管理办法》结合工程总承包项目特性,倡导由建设单位负责工程勘察,至少不能将所有勘察工作都交由总包单位,应根据项目发包时处于可研阶段还是初设阶段提供必要的前期勘察资料。具体而言:

工程总承包发包范围包含勘察,并不违法。

《建筑法》第24条规定:“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位”。由此,《建筑法》规定的工程总承包的发包范围可含勘察。

《建筑法》是全国人大常委会制定,在效力级别上属于法律。《工程总承包管理办法》是由住房和城乡建设部、国家发展改革委发布并于2020年3月1日起正式实施,在效力级别上属于部门规章。即《建筑法》是《工程总承包管理办法》的上位法。根据上位法优于下位法的原则,工程总承包发包范围可含勘察,这点应是无疑问的。

如何理解《工程总承包管理办法》第三条未将勘察纳入工程总承包范围?

首先需要说明的是,《工程总承包管理办法》第三条并未违反《建筑法》规定。该条仅是对《工程总承包管理办法》所规范的工程总承包类型进行定义,而非禁止建设单位将勘察作为工程总承包的发包范围。建设单位仍可以根据项目特点和实际需要,按照风险合理分担原则和承包工作内容采用其他工程总承包模式。

《工程总承包管理办法》第三条系基于合理分担风险原则,倡导建设单位不要将勘察作为工程总承包的发包范围。发承包双方合理分担风险,有助于项目顺利履行,实现各自合同目的,长远看更有利于促进建筑业持续健康发展。

具体来说,勘察阶段工作成果对于项目可行性和工程造价具有决定性影响。建设单位提供勘察资料,总包人在计算工程造价时也就有了科学的定量依据,报价时的不确定风险亦由此降低。这与《工程总承包管理办法》第九条规定,建设单位编制工程总承包项目招标文件包含发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料,以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等相呼应。同时明确规定因勘察产生错勘、漏勘的风险由发包人承担,也可降低承包人承担不可预见风险的概率。

实务探究

如上文所述,法律规定在应然性层面并未禁止建设单位将勘察作为工程总承包的发包范围。同时值得关注的是,法律对工程总承包项目发包时点的规制,事实上也会影响到建设单位在发包时是否需完成可行性研究勘察或初步设计勘察,该问题我们也会在后续工程总承包发包时点选择问答中予以详述。

既法无禁止,解决了“能不能”的疑惑,选择的权利交回市场。实务层面更具价值的探究便集中在“要不要”的选择上,即建设单位发包时要不要选择将勘察作为发包范围?总承包单位要不要大包大揽承接项目?

放到现行的建筑市场上,上述两个问题看似如同废话。建设单位天然的想将勘察一并发包给总包单位,因为他们大部分简单的认为这样可以规避风险;总承包单位为了接下项目大部分会选择被动接受,因为人们面临风险时常有赌徒心态,而且风水轮流转,签约时的强势方也总会面临履约时的弱势。

然如此处理,一刀切的规避风险,真是对建设单位或项目顺利履行是有利的安排吗?回看实务中,因勘察风险导致工程建设突破合同约定的费用和工期并不少见,尤其是工程总承包模式常应用于公路等线性工程以及电站等占地面积大的大型基础设施项目,这些工程地质条件更为复杂,产生勘察风险的概率也较高。笔者就曾遇到过,广州某高速公路在地下基础工程施工时,发现地下溶洞,该地质条件在勘察时并未勘探出来,由于缺乏合理的合同安排,在后续施工过程中,施工单位先是根据设计单位指示下灌混凝土,后发现成本完全不可控停止施工,并与建设单位就工程结算产生纠纷导致项目停滞。

凡事预则立,面临不算低频的勘察风险,如何设计发包范围及安排合同条款,建立在发承包单位对工程总承包领域的合理分担风险原则以及法律风险分配规则有深刻的认识的基础上。后续我们也将在工程总承包风险分担规则篇问答中继续探究该问题,敬请关注。

相关条文链接

《工程总承包管理办法》

第三条  本办法所称工程总承包,是指承包单位按照与建设单位签订的合同,对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包,并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。

第六条  建设单位应当根据项目情况和自身管理能力等,合理选择工程建设组织实施方式。建设内容明确、技术方案成熟的项目,适宜采用工程总承包方式。

《建筑法》

第二十四条  提倡对建筑工程实行总承包、禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位;但是,不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

 

 

 

 

供   稿 | 李    杨

排   版 | 董丽娜

核   稿 | 苏慧英

审   定 | 石伟民