河堤内的建筑物一定就是违法建设吗?

发表时间:2020-10-16 所属分类:

违法建设,在法律上包括违法的建筑物、构筑物、设施等。违法建设所违之“法”,涉及城乡建设、土地管理、环境保护、水资源管理、交通管理、广告管理、民政管理等多个领域。

以往发生案件较多集中在城乡建设规划领域的违法建设和土地管理领域非法占地的违法建设,但自党的十九大以来,以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,落实中央领导同志重要批示精神,推动河长制湖长制工作取得实效,进一步加强河湖管理保护,维护河湖健康生命,根据水利部工作部署,广东省于2018年7月组织开展了全省河湖“清四乱”(“乱占”、“乱采”、“乱堆”、“乱建”)专项行动,全面进入集中清理整治阶段。

现在案件多因“乱建”被认定为违反《水法》被强制拆除而发生。

因此,为使读者全面掌握建筑物、构筑物、设施等因“乱建”违反《中华人民共和国水法》(以下简称“《水法》”)被认定为违法建设而被强制拆除情形,文章主要从以下三方面进行论述:

首先,违法建设所违之“《水法》”整体分析;

其次,团队代理的具体个案进行实务分析;

最后,河道管理范围内建筑物其他要点分析。

一、违法建设所违之《水法》整体分析

近期团队代理7单案由为不服强制拆除行为的案件,皆是因为建筑物违反《水法》第六十五条第一款:“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物,或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的,由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权,责令停止违法行为,限期拆除违法建筑物、构筑物,恢复原状;逾期不拆除、不恢复原状的,强行拆除,所需费用由违法单位或者个人负担,并处一万元以上十万元以下的罚款。”而被认定为违法建设。

对于违反《水法》的违法建设,我们需从四方面进行整体把握:查处主体、查处依据、查处程序及拆除主体。

(一)查处主体

从《中华人民共和国河道管理条例》第四条规定:“国务院水利行政主管部门是全国河道的主管机关。各省、自治区、直辖市的水利行政主管部门是该行政区域的河道主管机关。”及《中华人民共和国水法》第六十五条 第一款规定:“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物,或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的,由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权……”可知,违反水资源管理领域的违法建设查处主体是水行政主管部门。

具体到个案中,可以知道查处主体是由建筑物所在本行政区域内的水务局进行查处。

(二)查处依据

水行政主管部门查处建筑物、构筑物等,主要是依据《水法》第三十七条“禁止在江河、湖泊、水库、运河、渠道内弃置、堆放阻碍行洪的物体和种植阻碍行洪的林木及高秆作物。禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”。

当然具体个案中,水行政主管部门也会因为建筑物、构筑物等违反具体地方性法规被认定为违建而拆除。如:《广东省实施<中华人民共和国水法>办法》第四十二条规定:“禁止围湖造地、围垦河道、围库筑塘。河道管理范围内的水域、沙洲、滩地和行洪区属于河道行洪通道,不作为基本农田保护区,不得建设阻碍行洪的建筑物、构筑物……”

(三)查处程序

建筑物、构筑物、设施等因“乱建”违反《水法》被认定为违法建设而被强制拆除程序在国家立法层面并没有具体的规定,但依据全国人大常委会制定的《城乡规划法》结合团队具体办案经验,我们对于违反《城乡规划法》的违法建设查处程序制作了拆除流程图。

团队在处理大量违法建设案件后,总结办案经验并依据法律规定,我们对于违反《城乡规划法》的违法建设查处程序制作了违法建设强制拆除程序图,及程序图对应的法条版。违建强制拆除程序共15步,由此我们可以看出违建强拆程序复杂程度可见一斑。

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图1:违法建设强制拆除程序法律依据图

虽然在国家层面对于建筑物、构筑物、设施等因“乱建”违反《水法》的查处程序没有具体明确规定,但具体事务中不仅可以参照上述违反《城乡规划法》的违法建设查处程序,而且针对个案,也可以查找当地关于违反《水法》的建筑物查处程序。

如《广州市水务局规范行政执法自由裁量权规定》对于违反《水法》的建筑物查处程序就有明确具体的规定。

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图2:税务局拆违程序图

(四)拆除主体

违法建设的查处主体依据《河道管理条例》第四条及《水法》第六十五条的规定可以明确知道是水行政主管部门,也就是水务局。但拆除主体,在实务过程中我们在强拆现场不仅会看到水务局工作人员,还有可能会看到政府或者街道办工作人员,更有甚者查处主体在查处时答复老百姓,说是会申请法院强制拆除,那么拆除主体又该如何确定呢?

这里首先需要明确一点,依据《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》“根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神,对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除,法律已经授予行政机关强制执行权,人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。”对违法建设的拆除有行政机关自主拆除,不可以申请法院进行强制拆除。

对于在拆除现场不仅会看到水务局工作人员,而且会看到政府或者街道办工作人员的情况是因为存在联合执法的情况。对于联合执法情况的拆除主体的确定是要看具体牵头部门。(具体可参考最高人民法院(2018)最高法行申1691号)

二、团队代理的具体个案进行实务分析

对于建筑物、构筑物、设施等因“乱建”违反《水法》,从查处主体、查处依据、查处程序及拆除主体四方面进行整体把握后,接下来我们需要结合具体个案进行分析。

案情概述:

广州某片区,1993年到1997年建设的独栋别墅群,2006年河堤建设,将小区一分为二,一部分在河堤内,一部分在河堤外。在河堤内的独栋别墅群被区水务局作出了《责令限期改正通知书》,要求“在收到通知书的10日内将该违法建筑自行拆除”。通知书所依据的法律是《水法》第三十七条第二款:“禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”,认定建筑物建设在河道管理范围内,属于违法建设,应予以拆除。

对于该片区独栋别墅群的处理,所涉及的范围之广、牵扯到的利益之重,直接影响了该案的紧迫性。在客户找到我们福律阁土地诉讼团队的时候,我们秉持着客户至上、团队协作、追求极致等价值观,立刻启动团队成员组成案件小组,按照团队办案流程,对案件事实进行梳理、对诉讼策略进行精准把控。

由于建筑物暂没拆除,所以仅涉及前面三部分,查处主体、查处依据、查处程序三方面。针对该案,我们分析确定直接影响该案性质的是查处依据,即水务局认定的“涉案建筑物在河道管理范围违反《水法》第三十七条第二款,应予以拆除”。

只要证明涉案建筑物不是在建设在河道管理范围内,或者不属于水务局所认定的河道管理范围内的违法建设,就可以向法院起诉撤销该《责令限期改正通知书》,已达到涉案建筑物不被拆除的艰难窘境。

这里出现的问题就是,对于涉案建筑物到底是否属于水务局所认定的河道管理范围?通过我们论证分析我们需要确定什么是河道管理范围,只有确定了河道管理范围的界定,我们也才能确定建筑物是否属于河道范围内,是否会被依据《水法》而被认定为违法建设。

针对河道管理范围的界定,团队进行了法律检索分析:河道管理范围分为有堤防和无堤防。

有堤防:两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地、可耕地以及两岸堤防背水坡坡脚线起算外延三十米的范围;

无堤防河道的管理范围:依据历史最高洪水位或者设计洪水位确定。

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图3:河道管理规范如何确定

结合具体个案,涉案房屋修建于1993年到1997年,虽然占地位于流溪河边,但根据当时生效的《中华人民共和国河道管理条例》(1988年6月实施)第二十条规定,有堤防的河道,其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地(包括可耕地)、行洪区,两岸堤防及护堤地。无堤防的河道,其管理范围根据历史最高洪水位或者设计洪水位确定。河道的具体管理范围,由县级以上地方人民政府负责划定。涉案房屋在1993年到1997年修建时,当时的根本没有河堤,也没有任何部门设计洪水位,也没有具体明确的河道范围规定。

直到今天,地方性规章才有明确规定,河道堤防管理范围包含两岸堤防背水坡30米以内的范围。因此根据《河道管理条例》的规定,确定河道范围,有堤防的依照堤防确定,没有堤防的按照历史最高水位确定。涉案的房屋建设在前,河堤建设在后,不可能存在水务局认为的涉案房屋存在河道管理范围,违反《水法》应予以拆除。房屋建设时不存在河堤也就不存在河道管理范围,没有河堤应该按照历史最高洪水位或者设计洪水位确定,但依据当时情况,也没有任何部门设计洪水位,因此根本不可能存在水务局认定的在河道管理范围建设建筑物,被认定为违法建设的情形出现。

当然一个案件不可能只用这一个突破点就能达到客户诉求,案件制胜需要多方位进行进攻与防守。因为本案最关键的就是涉案建筑物是否属于河道管理范围内的建筑物,是否因为在河道管理范围建设从而影响《水法》被要求拆除。

除了论证河道管理范围的界定,团队对于违法建筑物的查处主体及查处程序也进行了全方位的分析,同时也考虑到因涉案房屋建设时间为1993年-1997年,建设时间较早,也结合具体建房背景,向法院发表了原告方观点。

三、河道管理范围内建筑物其他要点分析

在分析了不能笼统直接认定河道管理范围内建筑物就是违法建设,而是需要根据河道管理管理范围的界定,结合房屋建设时间、河道修建时间来综合认定建筑的性质后,在这里笔者也对建筑物、构筑物、设施等可能会被认定为因“乱建”违反《水法》而要求拆除的其他情况简要分享给读者。

1.追根溯源,了解案件背景

根据团队办案经验,被查处的建筑物的建设时间往往会在十多年前,甚至更久远,此时我们需要了解案件背景,知道房屋具体建设时间,在房屋具体建设时的法律规定,及特殊情况,是否属于历史遗留问题等,因为不同历史背景建设的房屋,依据现有法律查处的结果会完全不同。

因为按照《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第三条“关于新旧法律规范的适用规则”的规定,“根据行政审判中的普遍认识和做法,行政相对人的行为发生在新法施行以前,具体行政行为作出在新法施行以后,人民法院审查具体行政行为的合法性时,实体问题适用旧法规定,程序问题适用新法规定……”水务局如果需要确认涉案的房屋是否属于违反河道管理规定,是否应当予以拆除等实体问题,应当适用当时有效的法律规定,而不是依据查处时的法律规定。

2.善用程序,寻找蛛丝马迹

违法建设的查处过程中,查处主体也可以说是水行政主管部门,在查处时往往会因为查处行为违法,而被确认行为违法或者其所做的行政行为直接被撤销的结果。这里需要提醒注意的是在行政机关作出具体行政行为之前需要对行政相对人,行政相关人进行告知和催告,告知其陈述申辩权,以及告知其复议和诉讼的救济权利等。

由此可知,司法实践中,水行政主管部门因《水法》而查处建筑物、构筑物等建设时,我们不仅需要知道查处主体、查处程序,更要知道的是河道管理范围是指有堤防:两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地、可耕地以及两岸堤防背水坡坡脚线起算外延三十米的范围;无堤防河道的管理范围:依据历史最高洪水位或者设计洪水位确定。结合具体个案房屋的建设时间,在河堤内的建筑物不一定就是违法建设。