建设工程项目管理法律问答(二)

发表时间:2020-04-02 所属分类:

导读

 

2019年,专筑法律团队深入多个顾问单位建设工程施工现场,为顾问单位建设工程合同履约提供法律咨询意见和建议。其中相当多问题在建设工程行业颇具代表性和普遍性,我们经过整理辑录,形成《建设工程项目管理法律问答》系列,陆续发出。

 

Q1:项目施工过程中,因政府法规发生变化,要求我们增加工地扬尘治理和监测设备,费用较大。我们可以要求建设单位承担吗?

 

专筑解答:扬尘治理相关费用属于安全文明施工措施费,除双方当事人在专用合同条款另有约定外,因合同基准日期后合同所适用的法律或政府有关规定发生变化,增加的安全文明施工措施费由发包人承担。

 

依据和理由:《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第2.0.22项规定:安全文明施工费是指合同履行过程中,承包人按照国家法律、法规、标准等规定,为保证安全施工、文明施工,保护现场内外环境和搭设临时设施等所采用的措施而发生的费用。

 

《建设工程施工合同(示范文本)》GF-2017-0201第6.1.6安全文明施工费:安全文明施工费由发包人承担,发包人不得以任何形式扣减该部分费用。因基准日期后合同所适用的法律或政府有关规定发生变化,增加的安全文明施工费由发包人承担。

 

Q2:施工合同中未约定发包人延期付款的违约责任,这样的合同是否属于不对等合同,这样的合同是否可以认为是无效合同?

 

专筑解答:不属于无效合同。此外,虽然合同未约定发包人延期支付的违约责任,但承包人仍可请求其按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。

 

依据和理由:《民法总则》当中规定了民事法律行为无效的几种情形,分别为①行为人不具有相应的民事行为能力的;②通谋虚伪行为;③违反强制性规定的;④违背公序良俗的;⑤恶意串通的。所述情形并不属于上列情形。

 

在民法当中,与“不对等”意思相近的为“显失公平”,根据《民法总则》第一百五十一条 一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失公平的,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。“显失公平”属于可撤销而非无效,合同撤销权是否成立应当从主、客观两方面的构成要件进行考察和认定:一是主观上,是否存在一方当事人利用了对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,使对方在违背真实意思的情况下订立合同;二是客观上,是否造成当事人之间在给付与对待给付之间严重失衡或利益严重不平衡。司法审判实践当中对单纯因市场地位形成的当事人权利义务不完全对等并不会认定为“显失公平”。

 

故施工合同中未约定因发包人原因延期支付的违约责任,不属于上列无效民事法律行为的情形,不会引发合同无效的法律后果。另外,虽然合同未约定发包人延期支付的违约责任,但承包人仍可请求其按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。

 

Q3:有工程项目已经入场施工,但建设单位一直以各种理由未能签订合同,怎么处理?

 

专筑解答:一,我们需要充分理解在法律上关于合同订立的规定,根据合同法规定,当事人订立合同,采取要约、承诺方式。也就是说,如果有证据证明,我们双方通过一系列来往函件、会议纪要等就施工合同的价款计价标准和计价方法、工期、施工范围、质量标准等达成了一致,尽管没有形成双方签章的合同文本,但前述形成一致合意的内容与合同文本的法律效果一样,对双方仍有法律上的拘束力。所以,我们一方面应当积极地敦促对方签订施工合同,另一方面可以灵活的通过函件、会议纪要等多种形式,形成对我方有利合同条件,固定并收集可以证明双方形成了一致意思表示的证据。二,需要充分收集足以证明实际施工的内容的证据,如施工图纸、变更通知、隐蔽签证等等可以证明我们工程量和确认质量的文件,如后期仍不能签订合同的,可在诉讼中通过建设工程造价鉴定,争取按照前述形成证据的内容进行鉴定确定造价或是参照项目所在地同期适用的计价依据、计价方法和市场价格信息进行鉴定确定造价。

 

Q4:施工合同签订时,增值税的税率为11%,合同总造价约定按11%计算,现在国家已经把增值税率调整至9%,可否认为,建设单位在支付工程款时,仍应按11%的税率计算支付给总包单位?

 

专筑解答:这是个普遍问题,引发的争议很多。我们也接到其他工程项目同样的咨询,并做了类案裁判检索。司法实践中认为:增值税是价外税,双方在合同中同时约定了工程价款和增值税率,当遇国家政策调整增值税率时,应当按实调整。

 

Q5:质保期已过,发现建设项目开始基础下沉,楼板开裂,建设单位可以向施工方主张维修或者赔偿吗?

 

专筑解答:需要正确区分缺陷责任期和保修期限的概念,缺陷责任期对应的是质量保证金的预留和返还期限。缺陷责任期届满,发包人返还工程质量保证金后,不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。所述情形为建设工程的地基基础工程存在质量问题,在设计文件明确的合理使用年限内,施工单位应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。

 

依据和理由:根据《建设工程质量管理条例》第四十条在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;(三)供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期,自竣工验收合格之日起计算。第四十一条建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。

 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条第二款:发包人返还工程质量保证金后,不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

 

王瀚

王瀚 | 广东诺臣律师事务所高级合伙人

供   稿 | 王瀚律师团队

排   版 | 麦瑞婷

核   稿 | 苏慧英