建设工程项目管理法律问答(三)

发表时间:2020-04-10 所属分类:

1. 项目工程存在变更且项目清单内无参照项,发包人要求承包人先行施工后再行商议单价。然而完工后发包人审批的新增单价远低于定额价及市场价,承包人与其多次协商仍无法达成一致。类似情况应如何处理?

 

专筑解答:这个问题关系到我们反复强调的签证与索赔的问题。承包人收到变更指示后,首先需要评估是否能够执行,如果认为不能执行的,应立即提出不能执行该变更指示的理由。如果认为可以执行变更的,应当书面说明实施该变更指示对合同价格和工期的影响,而且合同当事人应当按照合同【变更估价】的约定确定变更估价和工期。经发承包双方确认调整的合同价款,可作为追加(减)合同价款,与工程进度款或结算款同期支付。对于发包人拒绝协商签认的,承包人可拒绝执行变更。如未就变更估价商定一致,承包人即执行变更,则会面临你方当前的困境。最终结算时仍无法商定的,唯有在诉讼或仲裁中通过造价鉴定的方式,根据《建设工程造价鉴定规范》,对于这部分可按照《建设工程工程量清单计价规范》中的计价原则进行计价。

 

2. 分包合同中约定,总承包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付。类似条款的法律效力如何认定?

 

专筑解答:这种条款在建设工程领域将其称之为“背靠背”条款,对于“背靠背”条款的法律效力问题,司法实践中存在争议,当前主流观点认为有效。背靠背条款属于当事人之间约定的支付条件。《合同法》第四十五条规定:当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。司法审判实务当中,人民法院往往参照上述法律规定的司法价值取向,在承包人长期怠于向发包人进行结算的情形下,视为支付条件成就,要求承包人向分包方支付工程款。故此,总承包人应积极向发包人主张结算,并收集相关往来函件等作为证据。

 

3.建设工程项目管理中日常往来文件,建设单位/监理方常常拒绝签收,应如何处理?

 

专筑解答:建设工程项目履约过程中的往来文件,如对方拒绝当面签收的,我方应采用EMS邮政快递的方式邮寄送达。邮寄时应当注意以下内容:EMS邮递需要详细填写文件全称,如“关于某某事宜要求XXX的函”,以证明我方寄送的文件内容;收件人建议填写法定代表人或授权代表;寄送地址按照合同上面的载明的地址信息或其住所地。我方应务必保留好文件复件与EMS底单,并通过EMS官方网站查询邮件的妥投情况。此外,建议在签订合同时设置送达条款。

 

依据和理由:《邮政法》第五十五条“快递企业不得经营由邮政企业专营的信件寄递业务,不得寄递国家机关公文”,《邮政法实施细则》(国务院令第65号,下称“邮政细则”)第四条“未经邮政企业委托,任何单位或者个人不得经营信函、明信片或者其他具有信件性质的物品的寄递业务,但国务院另有规定的除外。信函是指以套封形式传递的缄封的信息的载体。其他具有信件性质的物品是指以符号、图象、音响等方式传递的信息的载体。具体内容由邮电部规定”。

 

4. 发包人强行指定工程材料和设备的供应商,承包人在合同谈判时如何尽可能保障己方利益?

 

专筑解答:需要明确两点,一,承包人基于法律及合同约定有拒绝的权利;所以,在谈判时要把握这点,以占据优势谈判地位,从合同价款、付款时间、质保期、违约责任等多个方面达成对己方有利的合同约定。二,如承包人未予拒绝并采用发包人指定的材料和设备的,在出现因其原因导致的质量问题时,不能免除责任。

 

依据和理由:《建筑法》第二十五条 按照合同约定,建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的,发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。

 

另参见《建设工程标准施工合同(示范文本)》第8.2条,承包人采购材料与工程设备承包人负责采购材料工程设备的,应按照设计和有关标准要求采购,并提供产品合格证明及出厂证明,对材料工程设备质量负责,合同约定由承包人采购的材料,工程设备发包人不得指定生产厂家或供应商,发包人违反本款约定指定生产厂家或供应商的承包人有权拒绝并由发包人承担相应责任。

 

5. 近期看到多起建设工程安全事故的新闻报道,假如工程项目发生安全事故,我作为项目经理应当如何依法应对处理?

 

专筑解答:根据国务院《生产安全事故报告和调查处理条例》的相关规定,事故发生后,事故现场有关人员应当立即向本单位负责人报告;单位负责人接到报告后,应当于1小时内向事故发生地县级以上人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门报告。情况紧急时,事故现场有关人员可以直接向事故发生地县级以上人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门报告。事故发生单位负责人接到事故报告后,还应当立即启动事故相应应急预案,或者采取有效措施,组织抢救,防止事故扩大,减少人员伤亡和财产损失。

 

报告事故应当包括下列内容:(一)事故发生单位概况;(二)事故发生的时间、地点以及事故现场情况;(三)事故的简要经过;(四)事故已经造成或者可能造成的伤亡人数(包括下落不明的人数)和初步估计的直接经济损失;(五)已经采取的措施;(六)其他应当报告的情况。

 

还需要强调的是,事故发生后,有关单位和人员应当妥善保护事故现场以及相关证据,任何单位和个人不得破坏事故现场、毁灭相关证据。因抢救人员、防止事故扩大以及疏通交通等原因,需要移动事故现场物件的,应当做出标志,绘制现场简图并做出书面记录,妥善保存现场重要痕迹、物证。

 

王瀚

王瀚 | 广东诺臣律师事务所高级合伙人

供   稿 | 王瀚律师团队

排   版 | 麦瑞婷

核   稿 | 苏慧英