建设工程项目管理法律问答(一)

发表时间:2020-04-02 所属分类:

导读

 

2019年,专筑法律团队深入多个顾问单位建设工程施工现场,直接与项目管理人员进行交流,为顾问单位建设工程合同履约提供法律咨询意见和建议。其中相当多问题在建设工程行业颇具代表性和普遍性,我们经过整理辑录,形成《建设工程项目管理法律问答》系列,陆续发出。

 

Q1:某工程项目,建设单位尚未办妥建设工程施工许可证,但一直强硬要求我们施工单位入场施工,请问如何处理?

 

专筑解答:不具备开工条件的,原则上不能入场施工,且可提出索赔。

 

依据和理由:建设单位作为发包人,应当办理法律规定由其办理的许可、批准或备案,包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、施工所需临时用水、临时用电、用地等许可或批准,并协助承包人办理法律规定的有关施工证件和批准。因发包人原因未能及时办妥上述许可、批准和备案的,承包人有权拒绝进场施工,并可根据合同约定,由发包人承担由此增加的费用和(或)延误的工期,并支付承包人合理的利润。

 

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第五条规定当事人对建设工程开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:

 

(一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。

 

(二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。

 

(三)发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。

 

简单来讲,如虽不具备开工条件,但我方实际进场施工的,将以该日期作为开工日期起算工期。故此,我方对于不具备开工条件的,原则上不能进场施工。确有情由(如取得临时施工复函)需提前入场的,应当在进场前与发包人签订入场协议或形成会议纪要,确认不具备完全开工条件的事实,并就开工日期的起算进行合理约定。

 

Q2:《建筑法》第四十条规定:发包人应当向建筑施工企业提供与施工现场相关的地下管线资料,建筑施工企业应当采取措施加以保护。但我们项目的《工程施工总承包合同》中要求:地下管线资料由承包人自行调查、摸查、购买、核实、物探、提交管线专项报告,并承担由此引起的责任和损失,费用已包含在投标报价中,发包人不另行计量支付。请问合同中的相关条款是否合法有效?

 

专筑解答:有效

 

依据和理由:《合同法》第五十二条第(五)项规定合同因“违反法律行政法规的强制性规定”而无效。我们将“强制性规定”分为管理性规定和效力性规定。上述“法律行政法规的强制性规定”是指效力性强制性规定,违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效。《建筑法》第四十条关于地下管线资料的责任分配则属于管理性规定。并不影响当事人在合同中做出相反约定的效力,如合同条款与其不一致,在双方当事人意思表示真实的情况下,属于商业自治范畴,具有法律效力,并非无效合同条款。

 

Q3:在同一总承包项目中有多个单项工程,如果按分部工程作为策划对项目专业工程进行分包,可否出现两个不同的专业分包单位?我们是否存在被认定为肢解分包的风险?

 

专筑解答:可以,不属于肢解分包。

 

依据和理由:”我国《建筑法》第二十八条规定,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条规定,建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经发包人认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
分部工程根据专业性质、建筑部位划分,通常可划分为地基与桩基础、主体结构、 装饰装修、给排水、电气、通风与空调等等。也就是说,经发包人认可,我们可以将不同的单项工程中的除主体结构外的工程分包给多个具备相应资质的分包单位,譬如将A单项工程与B单项工程中的装饰装修均分包给分包单位丙,也可以分别分包给丙和丁。

 

Q4:项目工期在合同中已明确约定,但由于是政府工程,中途发包人在未跟我方协商的情况下要求大幅度压缩工期,且通知在其规定的时间内不完成要对我方进行处罚,面对这种情况应如何应对?

 

专筑解答:国务院《建设工程质量管理条例》第十条规定,建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标,不得任意压缩合理工期。第五十六条规定,发包人任意压缩合理工期的,责令改正,处20万元以上50万元以下的罚款。2019年4月出台的国务院《政府投资条例》第二十四条规定,政府投资项目应当按照国家有关规定合理确定并严格执行建设工期,任何单位和个人不得非法干预。
首先,在合同约定工期内,建设单位无权对我方进行处罚(如扣减进度款),否则即构成违约。其次,我方对建设单位不合理的工期要求,可以上述法规规定作为抓手,强调我方的合理施工工期,向其指出“任意压缩合理工期”的违规问题,以及违规将给工程造成的安全风险和质量风险,进而给双方造成法律风险。

 

对于建设单位的赶工需求,我方应在确保质量与安全的前提下,注意沟通协调的尺度和策略。对于过于苛刻的条件,应坚决地拒绝建设单位的不合理工期要求。

 

Q5:分包单位因自身教育缺陷,交底不完善而发生安全质量事故,我方作为总包单位是否需负连带责任?

 

专筑解答:需要承担连带责任。

 

依据和理由:根据《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定,建设工程实行施工总承包的,由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的,分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理,分包单位不服从管理导致生产安全事故的,由分包单位承担主要责任。

 

在施工现场发生的质量安全事故,即使是由于分包单位的原因造成的,我方仍旧和分包单位对施工安全承担连带责任。但是分包单位承担主要责任,我方承担次要责任。我方承担责任后,可向分包单位追偿。

 

 

王瀚

王瀚 | 广东诺臣律师事务所高级合伙人

 

 

供   稿 | 王瀚律师团队

排   版 | 麦瑞婷

核   稿 | 苏慧英