诺臣原创 | 广东省违法建设类行政诉讼二审案件大数据报告(2018)

发表时间:2019-07-16 所属分类:

出于居住安全以及城市规划的需要,我国对各类建筑的建设采取严格的审批制度,任何一项建设行为的每一个环节,都需要经过相应行政主管部门的许可才能进行。业主无论建设城市建筑还是乡村建筑,都必须取得相应的建设工程许可,如果未经许可擅自进行建设,就可能导致违法建设的产生。当前,各地行政机关对于违法建设的监管,一般采取强制拆除的方式进行治理,如果建设者或使用者对行政机关认定和拆除违法建设的行为不服,就可能产生行政诉讼。广东诺臣律师事务所福律阁土地诉讼团队拟在本报告中,通过分析典型案例及其裁判要旨,对省内行政诉讼的争议案件类型、诉讼风险、法院裁判倾向性等方面进行了深度总结。希望这份报告能够给读者提供解决此类纠纷的参考思路和方向,及时了解相关动态,化解和预防法律风险。

本报告的分析对象主要是涉违法建设类行政二审案件,报告的基础案例数据限定于2018年1月1日到2018年12月31日(以法律文书裁判时间为准),通过检索“违法建设”、“违章建筑”、“土地”等关键词、审理程序为二审,获得了2018年度广东省各城市的人民法院公布的与违法建设相关的339份二审行政案例中,通过人工筛选,删减了关联性不强的判决,最终筛选出164份裁判文书。之所以选取二审是因为一审,因为考虑到而二审裁判属于生效裁判,具有更大的讨论价值和意义。同时由于法律文书的上传的滞后性,检索的时间定于裁判时间之后的几个月,案例数据收集的全面性和可参考性也更高。本报告将以164份裁判文书为分析对象。

检索路径

(一)案由分布

图1-案由

(图一:案由)

数据分析

数据显示, 人民法院涉违法建设的行政纠纷中,行政处罚和行政强制类案件的占比分别为39%与39%,占据整个案由的绝大部分。在司法实践中,行政机关作出责令限期拆除决定书多以行政处罚决定书的形式作出,其实责令限期拆除行为的性质目前理论界和实务界的看法并不一致。有的判决认为属于行政处罚,有的判决认为属于行政强制措施,有的判决认为属于行政命令。例如《深圳经济特区规划土地监察条例》中明确将限期拆除决定书认定为行政处罚。在法律法规层面,《土地管理法》和《城乡规划法》的规定又存在法律冲突。《土地管理法》(2004修正)第八十三条认为限期拆除决定书是行政处罚;《国务院法制办公室关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》中认为《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”,不应当理解为行政处罚行为,虽然《城市规划法》已经失效,该第四十条的规定与2019年修正的《城乡规划法》第六十四条是一样的,因此可以认为城乡规划法中限期拆除决定书是行政强制措施,按照后法优于前法,特别法优于一般法的原则,责令限期拆除认定为行政强制措施更妥。

因责令限期拆除和行政强制拆除常常涉及到行政相对人居住和生活的基本权利,行政相对人对其提起诉讼的比率极大。而且,行政机关的行政处罚或行政强制行为一旦被撤销或确认违法,可能涉及到行政赔偿问题。其他土地行政管理、水利行政管理、铁路行政管理方面的判例,多由于当事人将违法建筑修建在了河道、道路控制区范围内案例。河道,道路控制区内的建设一般情况下不可能得到行政许可,但也不排除极端情况下,由于行政机关管理权限交叉,建设者已取得了建设许可,其他行政机关在认定为违法建设时应当考虑这些因素,依法对建设者的信赖利益予以保护。

(二)起诉主体类别

图2-起诉主体类别

(图二:起诉主体类别)

数据分析

审理违法建设的行政纠纷中起诉主体有以下特点:

1.参与主体类型多。主动提起诉讼的主体类型有自然人、企业主体、村小组或经济合作社、事业单位、业主委员会和村委会等;

2.在涉及违法建设的行政案件中,自然人提起诉讼的比例远远高于其他类型的主体,说明自然人作为建设者的违法建设涉诉情形较多,自然人依法申请建设许可的法律意识有待提高。

3.企业作为原告起诉的案件占比23%,也必须引起关注。因为企业的违法建设往往涉及建筑的规模大、利益纠纷复杂。虽然企业起诉的案件占比小于自然人作为原告起诉的案件,但企业往往会涉及到工业厂房类违建,涉及金额巨大,其作为原告提起诉讼,人民法院审理此类案件时,需要考虑一旦拆除可能影响很多劳动者的就业和社会资源的巨大耗费。

(三)诉讼请求

 图3-诉讼请求

(图三:诉讼请求类型)

图4-诉求支持情况

(图四:诉求获支持情况)

数据分析

违法建设行政篇诉讼请求多达20种,这体现了涉违法建设类诉讼的复杂性。诉讼请求类型分为三大类:第一类,撤销行政机关作出的行政类文书。比如限期拆除告知书、限期拆除通知书、限期拆除催告书、限期拆除决定书;还有强制拆除决定书、强制执行决定书等等;第二类,确认被诉行政行为违法。当事人通过确认被诉行政行为的违法对自己造成的损失,以获取国家赔偿弥补自己的损失。第三类,违法强制拆除行为的赔偿款。

其中撤销行政处罚决定书、撤销复议决定书、确认强制拆除行为违法、赔偿是最多的诉讼请求类型,本报告对占比较多的4种诉讼请求作出专门的分析:

1. 撤销行政处罚决定书。在违法建设行政案件中,行政机关一般会先对违法建设行为人作出行政处罚。且此处的行政处罚内容大多数为限期拆除决定书,少部分为罚款。违法建设一旦被确认,行政机关会作出限期拆除决定书,这个阶段由于法定程序复杂,很多时候行政机关的行政处罚程序容易犯错,但从撤销行政处罚决定书的诉讼请求是否得到支持的占比来讲并不很高,原因在于相当部分的行政处罚决定书虽然符合撤销的情形,但法院可能会考虑到处罚决定已经被执行,或者撤销可能造成公社会利益、共利益损失的情形下,仅判决确认违法而不撤销,此类诉讼请求获支持的情形被归入了确认违法的诉讼类型。

2. 撤销复议决定书。行政机关作出行政处罚决定书时,文书中会载明申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限,当事人选择行政复议的几率很大,因为行政复议不收费,而且行政复议的效率高,速度快。但复议机关作出的维持处罚决定居多,因此原告多数情况下会选择对复议决定和行政处罚继续提起撤销之诉。

3. 确认强制拆除行为违法。强制拆除行为一旦执行对于当事人的权利义务影响很大,因此法律规定的程序也较为复杂。强制拆除的程序需要催告、公告、证据保全等程序,行政机关程序缺失的情形较为常见,通过此类情况下原告诉讼请求获得支持的比例显示,得到法院支持的可能性大于不予支持。可以发现,行政机关的强制拆除行为在这个阶段多是被法院确认违法的。

4. 赔偿。在强制拆除违法建设的过程,由于执法人员执法的程序粗放,简单追求高效,往往会导致违法建设内的合法财产,或建筑材料残值的损失。当事人因此可能提起赔偿的请求。一般情况下,赔偿范围包含可回收、利用的废旧建筑材料损失、违法建设内存放的合法财产与物品,但违法建设本身和房屋租赁可得收益、非法建筑及混同于非法建筑、不可分离的建筑材料、行政机关违法强拆违法建筑造成行政相对人的违法利益受损、厂房、棚屋损失、搬迁费、经营损失等是不予赔偿的。

(四)违建类别与违法情形

图5-违建类别
(图五:违建类别)

图6-违法清形

(图六:违法情形)

数据分析

违建方式主要为房屋、大棚房、广告牌、商铺、养殖场、厂房、楼梯以及其他等8种类型,房屋的占比最高,具体情形包括住户违法搭建,出租人为了谋取更多租金改建房屋,征收过程中抢建以获得补偿等情形。大棚房是以农业大棚为名进行非农业建设的情形,在违法建设类别占据了一定的比例,这也和近几年一些地市对大棚房违法建设实施专项清理的运动式执法有关。而商铺的比例虽然只有12%,但商铺一旦建成,对违法建设商铺的处理,往往会涉及到承租人,利益纠葛较为复杂。关于养殖场违法建设需要明确,根据法律的规定,国家对畜禽养殖用地实行分类管理,畜禽舍等生产设施及绿化隔离带用地,性质仍属于农用地,按照农用地管理,无需办理建设工程施工许可证,但是养殖场所建设的物料房和工人房若未取得建设工程规划许可证,依然属于违法建设。

违法建设的违法情形分为未经批准进行临时建设、未取得乡村规划许可证、临时建筑逾期未拆除、未取得用地审批、未取得建设工程规划许可证6种类型,其中未取得建设工程规划许可证占比60%,说明房屋等类型的多是在取得用地许可后还未办理建设工程规划许可证后即进行建设,最终导致行政机关的依法处罚,当事人提起诉讼,耗费行政资源和司法资源的双输结局。

(五)二审裁判类型

 图7-二审裁判结果

(图七:二审裁判结果)

数据分析

2018年广东省违法建设行政争议的二审案件中,有85%二审法院维持一审判决。维持原判集中体现在一审法院对行政机关被诉的行政行为的是否违法认定及赔偿金额的数值上。其中15%的改判率,略高于其他类型行政案件的改判率,在一定程度上体现了此类案件在二审仍有较大可能翻盘。其中尤其是对于存在程序违法,应当确认违法而未予确认的案件,一审判决对判决确认行政机关作出的违法建设认定或拆除行为违法过于谨慎,二审对于行政机关在程序上存在违法或瑕疵的,往往能够依法处理。

二、典型案例裁判观点

(一)规划部门对城管部门发出的违法建设定性的回函是否具有可诉性

邓吉东诉广州市国土资源和规划委员会资源行政管理案[(2018)粤71行终2452号]

规划部门对执法部门的回函,是对涉案建筑是否获得用地、规划审批情况的客观陈述,并未对涉案建筑作出规划定性意见,属于行政机关的内部协查行为,对当事人的权利义务并没有实际的影响,不具有可诉性。

2017年2月28日,广州市黄埔区国土资源和规划局、广州开发区国土资源和规划局作出穗埔开国规[2017]198号《关于协助提供龙头路两侧房屋规划专业意见的复函》,记载:“贵局关于征求龙头路两侧若干房屋规划专业意见的函及相关材料收悉,现协助提供规划专业意见如下:一、经核查,来函涉及的建设工程部分曾于1997年4月取得《临时建设用地批准书》(穗埔国土临建用字[1997]1号),有效期至1999年4月;并于1997年12月取得《关于临时商铺的批复》((临)穗埔规建字第9708号),有效期自1997年4月6日起两年。经核,来函涉及工程并未申领《建设工程规划许可证》。二、建议按照《广州市人民政府关于严查严控违法建设的通告》(穗府[2015]30号)、《黄埔区严查严控违法建设专项整治工作方案》(埔城管办函[2016]34号)、《广州市违法建设查处条例》等文件精神直接依法开展查处工作,从严从快进行查处和清拆。三、按照《广州市城市管理综合执法条例》第三十二条、《广州市违法建设查处条例》第四条第三款的规定,上述规划意见为我局协助出具的规划部门专业意见,仅供参考使用。”

原告表示因黄埔城管局对原告的商铺作出相关行政处理决定,原告遂向原审法院提起行政诉讼,诉讼中黄埔城管局出示了穗埔开国规[2017]198号《关于协助提供龙头路两侧房屋规划专业意见的复函》,原告遂就该复函向原审法院提起本案行政诉讼。

本案中,黄埔城管局在对涉案建筑进行查处的过程中,因上诉人不能提供规划报建手续,涉嫌违反规划管理,为查清事实,向被上诉人发函核实涉案建筑的用地、规划情况,并征求涉案建筑的规划定性意见。被上诉人经核查后,向黄埔城管局复函提供了涉案建筑的用地、规划档案信息,并建议黄埔城管局依法查处。被诉复函是对涉案建筑是否获得用地、规划审批情况的客观陈述,并未对涉案建筑作出规划定性意见,属于行政机关的内部协查行为。被上诉人作出的被诉复函虽然涉及上诉人使用的涉案建筑,但复函内容并未设定上诉人的权利义务,对上诉人的权利义务不产生实际影响。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第(八)项

裁定驳回原告邓吉东的起诉

(二)承租人能否作为违法建设行政处罚的相对人

广州粤恒丰水产品综合批发市场有限公司诉广州市荔湾区综合行政执法局责令限期拆除纠纷案[(2018)粤71行终928号]

违法建设法律责任由违法建设的建设单位或者个人承担。违法建设受让人、承租人或者实际使用人应当配合城市管理综合执法机关或者镇人民政府处理违法建设。

2015年8月21日,荔湾执法局对粤恒丰公司作出《违法建设行政处理决定书》,记载:“经查,当事人于2003年经市规划局同意在广州市荔湾区丛桂路地段建设一幢2层建筑面积为1200平方米临时水产商铺的建筑设计方案。但当事人在2003年期间,未领取《建设工程规划许可证》,擅自在上址改变房屋布局,建成三幢2层建筑面积为1154.5426平方米的商铺。对此,广州市规划局于2011年作出《违法建设行政处罚决定书》,同意临时保留作商铺使用,且明确‘临时使用期限内城市规划、建设、管理需要时,应当自行拆除’。因为黄沙水产市场地区管理需要,上述违法建设应当拆除。当日,荔湾执法局向粤恒丰公司送达该决定书。另查明,粤恒丰公司主张其将涉案建筑整体出租给广州裕恩物业管理有限公司,广州裕恩物业管理有限公司将商铺分别出租给傅德亮、梁玉霞、钟林进等人。

关于荔湾执法局作出被诉处理决定是否应当向涉案商铺承租人履行告知、送达等义务的问题。《广州市违法建设查处条例》第二十七条规定:“违法建设法律责任由违法建设的建设单位或者个人承担。违法建设受让人、承租人或者实际使用人应当配合城市管理综合执法机关或者镇人民政府处理违法建设。”依据上述规定,违法建设的法律责任应由建设者承担,相关承租人具有配合处理违法建设的义务。荔湾执法局作出责令限期拆除决定是针对违法建设行为,实质是要求违法行为人粤恒丰公司对其违法建设行为导致的违法状态予以恢复原状,故责令限期拆除决定的相对人应为违法建设行为人粤恒丰公司,而不是违法建设承租人。荔湾执法局是否听取涉案商铺承租人的意见及向其告知、送达被诉处理决定,并非法定程序要求。被上诉人基于租赁合同与粤恒丰公司产生的民事法律关系,应通过民事法律途径寻求救济。粤恒丰公司起诉法院要求撤销该行政处罚书。

《广州市违法建设查处条例》第二十七条

驳回被上诉人广州粤恒丰公司的诉讼请求。

(三)违法建设的强制拆除程序违法的情形

广州市瑞丰茶艺有限公司诉广州市城市管理综合执法局天河分局行政强制纠纷案[(2017)粤71行终2189号]

城管执法局在实施该行政强制行为时应经县级以上地方人民政府批准同意、并通知当事人到场(或当事人经通知但拒绝到场)及已告知当事人依法享有的权利、救济途径。

2017年1月3日,城管执法局某分局对某大厦小区内一茶馆后门进行检查,拍照并制作了检查笔录,现场人员拒签笔录。同日,城管执法局某分局在现场对“茶馆作出穗综天责字【2017】170654号《责令限期改正通知书》,责令立即停止“破坏外立面开门”违法行为,在2017年1月5日12时前自行整改恢复原状并提交相关资料。某公司工作人员吴某当日签收了该份通知书。2017年3月16日,城管执法局某分局再次对茶馆后门后墙情况进行检查,检查具体情况记录,现场人员拒签文书。城管执法局某分局在现场拍照留存,并对茶馆作出穗综天责字【2017】170695号《责令限期改正通知书》,责令茶馆立即停止违法行为,在2017年3月18日12时前自行整改恢复原状并提交相关资料。2017年4月1日,城管执法局某分局再次对茶馆后门情况进行检查,检查具体情况记录。城管执法局某分局在现场拍照留存,并对茶馆作出穗综天责字【2017】170704号《责令限期改正通知书》,责令瑞丰茶馆立即停止违法行为,在2017年4月2日12时前自行封堵恢复原状。城管执法局某分局作出穗综天询字【2017】170704号《询问通知书》要求茶馆于2017年4月5日携带有关资料接受讯问调查及听取处理意见。某公司工作人员吴某当日签收该两通知书。2017年4月10日,某公司向城管执法局某分局提交《关于某大厦109号商铺开门相关问题的说明》并提交产权证及附图,向城管执法局某分局说明该公司打开大门的理由,并要求协调政府相关部门解决该公司109商铺的开门问题。2017年4月11日,城管执法局某分局工作人员在2017年4月11日下午3时左右将案涉商铺的已经打开并且安装玻璃门的门口用铁皮钢架遮蔽,并现场拍照,制作了笔录。

上诉人城管执法局某分局未提供证据证明其实施该行政强制行为已经经过县级以上地方人民政府批准同意、实施强制封堵行为时已通知当事人到场(或当事人经通知但拒绝到场)及已告知当事人依法享有的权利、救济途径。虽然城管执法局某分局针对被上诉人擅自改变规划将原本为墙体的位置改成玻璃门的违法建设行为发出三份《责令限期改正通知书》,但该三份《责令限期改正通知书》只是责令瑞丰公司自行整改并恢复原貌,并没有告知被上诉人在限期内不纠正的将采取强行封堵玻璃门的措施和依法享有的陈述申辩等权利,故即便被上诉人不配合行政执法,该三份通知书也不能视为上诉人已经就实施封堵行为告知了被上诉人陈述申辩权。

《中华人民共和国行政强制法》第十八条、第十九条 

《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款

判决确认广州市城市管理综合执法局天河分局于2017年4月11日强制封闭由广州市瑞丰茶艺有限公司自行开启的门口的行政行为违法。

(四)涉案建筑是否属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的认定

陈鑑诉广州市荔湾区综合行政执法局违法建设行政处理决定纠纷案[(2018)粤71行终873号]

一般而言,规划行政主管部门应视违法建设的具体情节作出责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入等措施或处罚。而对于何为“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”,从法律法规层面仍有进一步解释的空间。尤其是相对人在原房屋严重影响居住安全与生活质量进行翻建的情况下,违法建设的查处机关应当充分考虑其所作行政行为是否会对违法建设人的居住安全与正常生活产生过度侵害,即应在充分平衡规划秩序利益与安居利益的前提下,采取适当的处理。

2015年11月16日,被告接到群众投诉后,对南漖西社坊17号进行现场检查,发现原告在上述地址建造房屋,由于该项目无法提供相关的报建手续,责令其立即停止违法行为。

2017年1月9日,被告向原告作出并送达《违法建设行政处理决定书》,称“经查,记载南漖西社坊14号,当事人未经规划许可,于2015年10月至2016年8月期间,将上述房屋拆除后,重建为一幢五层框架结构房屋,扩、加建的面积合计160.39平方米。已构成违法建设。依据《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第(一)项规定,上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。我局现作出行政处理决定如下:当事人自接到本决定书之日起10日内,自行无条件拆除上述扩、加建的建筑物,面积160.39平方米,整饰现场。……”同日,原告收到该决定书,向法院起诉,要求撤销违法建设行政处理该决定书。

本案中,上诉人荔湾区执法局在一审期间向法院提供了检查笔录、现场照片、询问笔录、《农村宅基地使用证》等证据,证实被上诉人陈鑑在未经行政规划部门批准,擅自在涉案地址上拆除原房屋,并重建为一幢五层框架结构房屋,改变了房屋位置、层数、面积等的行为已构成违法建设。上诉人荔湾区执法局认定陈鑑在重建的房屋违反控制性详细规划的强制内容、规划条件,属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设,作出荔综违建处字﹝2017﹞1号《违法建设行政处理决定书》限期其拆除违法建设,适用法律正确,程序合法。

《住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知》第四条、第五条、第六条、第七条

、第八条、第九条

驳回被上诉人陈鑑在的诉讼请求。

(五)拆除违法建筑是否给予赔偿

黄某、李某诉九龙镇政府乡政府强拆行为违法并赔偿二审行政案[(2018)粤18行终4号]

建筑物和建筑物中的物品均属于合法财产,理应受到法律保护,任何人不得随意侵害。违法建筑被拆除时,拆除程序违法,对建筑物和建筑物中的物品造成损失的应进行赔偿。

2012年5月18日,黄某与英德市九龙镇某村民委员会签订《土地租赁合同》,约定将某沙路田土地一块发包给黄某。合同签订后,黄某与李某合伙在该土地上搭建钢结构铁棚房用于水果收购和加工,后又将其中的部分房屋出租给他人用于商住。2016年7月17日,英德市九龙镇以黄某非法占用耕地建设临时建筑并违规出租商住为由,对涉案建筑进行了强制拆除。拆除前,英德市九龙镇没有对建筑物内物品进行登记,也没有通知黄某和李某清理室内物品。

另查明,涉案建筑用地为农用地,黄某和李某未取得用地审批手续及规划许可手续。英德市九龙镇实施强拆行为过程中,未向黄某和李某发出催告书,未听取黄某和李某的陈述和申辩,也未告知黄某和李某享有行政复议或行政诉讼等权利。涉案建筑的变压器没有被强制拆除。黄某和李某提起诉讼,请求确认九龙镇政府的拆除行为违法,并要求赔偿损失。

讼争的建筑物中的物品均属于两上诉人的合法财产,理应受到法律保护,任何人不得随意侵害。财物的损失是因被上诉人的强拆原因导致两上诉人无法举证的,根据法律规定,应由被上诉人就该损害情况承担举证责任。由于被上诉人在强拆前没有履行限期履行、催告等法定程序,也没有进行事前登记、公证、鉴定、评估等义务,导致两上诉人的室内财物损失的种类、数量无法认定且价值无法鉴定,应由被上诉人承担不利的法律后果。人民法院可以结合当事人的主张和在案证据,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和生活经验、生活常识等,酌情确定赔偿数额。

《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条

《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款

《中华人民共和国城乡规划法》第四十条

《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条

确认被告英德市九龙镇人民政府于2016年7月17日强制拆除原告黄健伟和第三人李文波位于英德市348线路边土地上钢结构棚房的行政行为违法;被告赔偿100000元给黄健伟、李文波。

三、律师建议

(一)规划部门对城管部门发出的违法建设定性的回函的可诉性分析

因违法建设类案件涉及到建筑是否违反规划的专门性问题,而规划许可问题系由城乡规划部门掌握。因此,城管部门对于查处的涉嫌违法建设行为是否未经规划许可以及违法程度的确定,依据《广州市人民政府办公厅关于强化查控违法建设工作责任制的实施意见》中规定规划局“对城管执法机关完成主要证据资料(四至图、现场照片、现场检查笔录)收集的案件予以定性。定性意见应当按时“一案一复”,并书面明确作出定性的理由和法律依据。对属于村庄规划区内的违法建设,应当在定性意见中予以明确”的规定,规划部门对于城管部门征求是否属于违法建设的函件,应当及时作出回复。

此对于规划部门对城管部门的作出的回函是否具有可诉性,在司法实践中,各地法院有不同的观点。

回函不具有可诉性的观点:

1、回函只是行政机关的内部公文往来,并不具有外部性。

2、回函是对城管的来函的内部查档行为,不具有独立性。

3、回函并不对当事人的权利义务产生影响。

回函具有可诉性的观点:

1、规划部门对当事人房屋是否违反规划的认定过程实质上是依职权启动的独立的违法行为认定程序,具有独立性。

2、对当事人的权利义务产生实质影响,具有外部性。

3、回函不可诉将剥夺当事人的司法救济权利,影响客观公正。因为城管部门会将规划部门作出的认定作为证明其处罚决定合法的主要证据,实质上规划部门的内部行为已经外化。

因此,主流观点认为,若规划部门的回函在实践中内部行为已经外部化的,因城管部门已经将规划部门的回函作为作出行政处罚的事实依据,对当事人权利义务具有实质性的影响,依法属于可诉的行政行为。

目前,各地法院做法仍不统一确属客观情况。

(二)违法建设查处行政相对人的认定

《广州市违法建设查处条例》第二十七条规定:“违法建设法律责任由违法建设的建设单位或者个人承担。违法建设受让人、承租人或者实际使用人应当配合城市管理综合执法机关或者镇人民政府处理违法建设。”

违法建设行为人即为违法建设行政处罚的对象,通常在违法建设的建设者和使用人保持一致的情况下,可以较为容易确定处罚的对象,即该违法建设行为人。但当违法建设行为人与违法建设使用人不一致的情况下,如何确定处罚对象?实践中执法部门做法不一,法院认定意见也存在不统一的情况,认定较为混乱。比如实际使用人因受让或继承取得而与违法建设行为人的分离;承租人搭建的违法建设与所有人的分离;家庭成员之间违法建设行为人与实际所有或占有者的分离等。

(三)违法建设查处的程序

如何确定被诉行政行为程序的违法性,需要弄清楚违法建设查处的全部程序流程,但由于各个城市的程序会各有不同,我们简单梳理一下违法建设行政处罚程序的流程,主要参考了广东省《广州市违法建设查处条例》与《深圳经济特区规划土地监察条例》。如下图所示:

图 8-强制拆除流程图(大数据版本)

(四)违法建设强制拆除的赔偿范围

根据行政法的基本原理,行政机关基于合法行政行为造成他人损失产生的是补偿责任,反之因违法实施行政行为造成他人损害产生的是赔偿责任。《国家赔偿法》第三十六条第八项规定:“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。”即获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害造成损失。那么对于强制拆除违法建设的赔偿与不赔的情形,可以大概归纳如下:

1、予以赔偿的范围

· 可回收、利用的废旧建筑材料损失

· 不予归还当事人明确表示仍需使用被拆除的违法建筑材料造成的直接损失

· 违法建设内存放的合法财产与物品

· 行政机关强拆行为导致的建筑材料受到明显不合理、过度毁损的损失

· 行政机关违反法定程序,拆除违法建筑造成行政相对人的损失

· 违法拆除行为导致的建筑材料损失扩大的直接损失

 

2、不赔偿的范围

· 违法建设本身和房屋租赁可得收益

· 非法建筑及混同于非法建筑、不可分离的建筑材料

· 行政机关违法强拆违法建筑造成行政相对人的违法利益受损

· 厂房、棚屋损失、搬迁费、经营损失

撰    稿 | 宋   静、阳   媚、许   莹、吴雪珠、吴   坤