诺臣原创 | 科创板放行「同股不同权」,企业应如何提前布局?

发表时间:2019-04-03 所属分类:诺臣案例

近日,证监会对《上市公司章程指引》相关条款进行修改,自3月15日起向社会公开征求意见。此次证监会在《章程指引》中做了三方面修改,第一点就明确存在特殊股权结构上市公司章程相关要求,这就为“同股不同权”的公司上科创板铺了路。

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早在今年3月1日,证监会就已公布实施《科创板首次公开发行股票注册管理办法(试行)》(以下简称《管理办法》)和《科创板上市公司持续监管办法(试行)》(以下简称《监管办法》),其中《管理办法》的第四十一条和《监管办法》的第八条就已向企业传递出同股不同权企业的上市和披露规则信息。

此次《章程指引》的决定进一步明确“存在特别表决权股份的上市公司,应当在公司章程中规定特别表决权股份的持有人资格、特别表决权股份拥有的表决权数量与普通股份拥有的表决权数量的比例安排、持有人所持特别表决权股份能够参与表决的股东大会事项范围、特别表决权股份锁定安排及转让限制、特别表决权股份与普通股份的转换情形等事项。公司章程有关上述事项的规定,应当符合交易所的有关规定。”我们可以知道的是,待《章程指引》正式实施之后,同股不同权企业在科创板的上市规则会越来越清晰可循。

什么是同股不同权?

很多公司存在一个认识误区,认为股权份额多对应的表决权就绝对多。通常情况下,公司的所有股票都是同股同权、一股一票,但这也存在例外。前文中所提到的特别表决权股份,它就是“同股不同权”的一种形式,在《监管办法》第八条中规定,特别表决权股份是指依照《公司法》第一百三十一条规定,在一般规定的普通种类之外,拥有特别表决权的其他种类的股份。每一特别表决权股份拥有的表决权数量大于每一普通股份拥有的表决权数量,其他股东权益与普通股份相同。

 

同股不同权最常见的就是“双重股权结构”,也被称为“AB股结构”,最主要亮点就在于公司的表决权并不完全按照“一股一权”的原则进行分配。具体来说,公司的资本结构中会包含两类或两类以上不同投票权的架构,其中A类股实行一股一投票权,也就是股市中流通的普通股;B类股则实行一股多投票权,通常由公司创始人或者管理层持有。以京东的AB股规则为例,普通股东所持的是A类普通股,1股只有1票的投票权,而刘强东所持股票为B类普通股,1股普通股拥有20票的投票权。因此,即使刘强东持有的股份占比仅为15%左右,仍然拥有近80%的控制权。

 

在这“同股不同权”的模式下,公司的出资比例和表决权是分离的,创始人股东虽然股份已被稀释,但却仍然能够取得大于其股份的表决权,实现对公司的控制。

 

创始人和投资人的控制权博弈

从全世界范围来看,“同股不同权”的模式大多集中在美国纳斯达克这样相对成熟和稳定的资本市场,不少国家包括我国国内A股市场仍迟迟“坚守”不肯放开,在这些年中,A股市场中采用的仍是同股同权结构。

 

1998年,王志东创建新浪网,并担任四通利方和新浪网的总裁兼CEO。这一位与张朝阳、丁磊一同被称为网络三剑客的新浪原始创始人,却在2000年新浪成功赴美上市后的一年,被新浪5位董事免除一切职务。虽然王志东对外的说法是董事会不认同他给新浪网设计的发展模式,但实际上明眼人都能看出王志东的出局是因为其在与资本的博弈中失败。近年来还有许多我们所熟知的企业,在公司发展壮大后也一直处在跟资方的博弈之中,最终在创始人和投资方的斗争中,创始人以失去了对公司的实际控制权的出局姿态而黯然落幕。

 

创始人被踢出局的原因有很多,例如失去股份、CEO或其他高管职位被剥夺等,但究其核心就在于创始人失去了对公司的控制。追根溯源可以发现,这个祸根早已在创立初期埋下,有的企业的股权制度设计,不考虑实际情况简单设置为“一股一权”,看似公平合理,保障了外部投资人的权益,但却让企业创始人在融资过程中陷入进退两难的尴尬局面。

 

这是因为在企业发展过程中,尤其是科创企业难以利用银行贷款,只能借助于多轮股权融资,这就导致创始人会面临着资本和控制权的艰难抉择。如果企业希望能够引入资金扩大规模,就会出现创始人持有股份被稀释的问题,而“一股一权”的模式下,随着资本引入的增多,公司规模的扩大,当创始人意识到手中的股权已经稀释的快不见踪影时,才猛然发现自己已经在资本的市场中一步步失去了控制权。“同股不同权”的模式,就打破了同股同权的公平规则,赋予了创始人选择的权利,减少了公司控制权的变动,能够保护创始人的利益,更有利于企业的长远健康发展。

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(图片来源于网络)

2018年7月9日,小米于香港联交所主板成功上市,成为首家在香港上市的“同股不同权”企业。在小米之后,“同股不同权”的美团也开启了赴港上市之路。实际上,包括京东、人人网、百度等公司在美国纳斯达克上市时也都采用了这一股权结构设置,以保障创始人不会被融资稀释股权后而失去控制权。

资本和控制权未必不能兼得,初创企业应如何提前布局?

《章程指引》修改后,意味着“同股不同权”的科创板企业春天的到来,初创企业更应未雨绸缪,在创立初期对股权、出资、表决全之间的关系进行架构设计,才能在资本进场时不容易受到强烈的影响。

1、股东可约定实际出资比例不等于持股比例。

 

股东的注册资金是构成公司资本的基础,一般情况下,有限责任公司股东持有股权的比例和实际出资比例一致,但是也有例外。有的初创企业,尤其是科创企业,人力资源创造的价值远远大于资本带来的价值,这种情况下如果单纯将出资等同于股份,这就会挫伤创始人的积极性,亦是不公平。

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在注册资本符合法定要求的情况下,我国法律并未禁止股东内部对各自的实际出资数额和占有股权比例做出约定,股东的实际出资数额和持有股权的比例属于公司股东协商的范畴。对于这类企业,股东完全可以根据行业前景、股东所拥有的资源等情况,合理约定持股比例。

 

2、股东的分红比例可不与资比例完全对等。

 

根据《公司法》第三十四条规定:“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”

 

从这条规定可知,公司法赋予了股东自由约定分红的权利,如果股东之间认可不完全按出资者的出资比例进行分红,而应综合考虑技术、人脉资源等贡献的,完全可将单独约定各出资人的的分红比例,但这样的约定需要经过全体股东同意。

 

3、股权与表决权可分离,创始人通过抓牢表决权控制公司。

 

公司的发展离不开资本,也离不开正确的经营决策。对于科创类企业而言,创始人的决策非常重要,如资本进场后因表决问题产生分歧导致股东会无法做出决策的,这无疑是给企业的致命打击。因此,作为创始人的股东可在表决权上进行差异化设计,对于一般初创企业来说,可暂时不严格遵循“一股对应N票表决权”的“AB股结构”设计。企业可直接结合股东实缴出资以及各自拥有的资源、价值直接确定各股东的表决权,但要提醒的是,根据《公司法》规定,公司约定表决权不按出资比例行使的,应在公司章程中明确记载。

 

科创板允许同股不同权的企业上市,不仅给科创企业提供了更宽容的发展环境,也给处于创业阶段的企业提供了良好路径的指引。同股不同权的设计能够确保公司的创始人在股权稀释后仍有对公司的控制权,但也容易导致大股东的独裁,损害小股东的利益。因此,同股不同权也绝非一劳永逸的方案,企业如何在经营发展中调整布局,还需要寻求专业人士更多在细节上的设计指导。

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汤嘉丽 | 广东诺臣律师事务所张扬律师团队

具有法学与新闻复合背景,熟悉传媒运作规律,擅长法律文书写作及大数据分析,曾编写过广东媒体侵权数据报告、广州股权转让数据报告等。常年服务于数十家法律顾问单位,涉及文化创意、互联网高新企业等多个领域,善于从“互联网+”的角度多维度思考法律问题,擅长运用媒体解决企业遇到的问题。

作   者 | 汤嘉丽

编   辑 | 罗   欣

 

原文转载至身边的法律

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