企业融资暗藏杀机,对赌协议应当怎么签?

发表时间:2020-07-14 所属分类:

企业(尤其是技术、研发型企业)在发展过程中需要资金,除了向银行贷款外,更多的情况下会寻求投资方投资给予资金支持。投资方向企业投资,当然不会是不计回报的投资,因此投资方会与融资企业及股东签订投资协议,在协议中给融资企业设定具体的“任务”(即融资后需要做到的成绩或应在指定的时间达到某一具体的条件),若融资企业“任务”无法完成的,股东则需要向投资机构承担合同约定的赔偿责任,这也是为什么大家会将投资协议称之为“对赌协议”或将投资协议中的相关条款称之为“对赌条款”的原因。另外,投资方向企业投资,有可能会产生无法获得利益回报甚至无法收回投资本金的风险,因此投资机构会在投资协议中还会约定有利于自己的退出条款或股权转让条款,以确保自己日后的利益不受损害。

风险一:融资企业若没有按照投资协议约定完成业绩要求的,股东需承担责任。

2007年11月1日,海富公司作为投资方与世恒公司及股东D签订了《增资协议书》。协议中关于业绩对赌部分的内容为:

海富公司增资2000万元人民币取得世恒公司3.85%的股权;

世恒公司2008年净利润不低于3000万元人民币;如果世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元,海富公司有权要求世恒公司予以补偿,如果世恒公司未能履行补偿义务,海富公司有权要求股东D履行补偿义务;

2010年10月20日前上市及相关股权回购约定。因世恒公司2008年度实际净利润仅为26858.13元,未达到《增资协议书》约定的该年度承诺净利润额。2009年12月30日,海富公司向法院提起诉讼,要求股东D向其支付补偿款。

[最高人民法院判词摘录]

在《增资协议书》中,D对于海富公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益,不违反法律法规的禁止性规定,是当事人的真实意思表示,是有效的。D对海富公司承诺了世恒公司2008年的净利润目标并约定了补偿金额的计算方法。在世恒公司2008年的利润未达到约定目标的情况下,D应当依约应海富公司的请求对其进行补偿。

风险二:对赌协议股东违约,若夫妻共同经营企业的情况下,股东债务属于夫妻共同债务。

2011年,某影视公司为了新一轮的融资,与建某文化投资公司签订股权投资协议,约定建某文化投资公司向影视公司投资并持有部分股权,同时影视公司创始人、股东李某与建某文化投资公司签署协议,约定影视公司如果未能在2013年12月31日前实现合格上市,建某文化投资公司则有权要求李某一次性收购所持影视公司的股权并另附10%年复利息。李某与建某文化投资公司签订的这份协议,即是“对赌协议”。2014年,李某突发心梗离世,影视公司陷入混乱,此时与建某文化投资公司的对赌协议到期,影视公司对赌失败。建某文化投资公司根据协议约定向法院起诉,要求李某的妻子金某为已去世的李某承担2亿元债务。金某是影视公司的董事,并在李某去世后成为了公司的法定代表人。

[北京市高级人民法院判词摘录]

对赌协议中并未对案涉债务是否属于个人债务进行明确的约定,夫妻关系存续期间,以个人名义所负债务,如约定为个人债务,应当明确写明,在无特别约定的情况下,不能推定为个人债务 

金某作为影视公司董事,参与了公司经营。从金某签署的部分关于股权架构等相关公司决议,法院认定金某应当知悉李某与建某文化投资公司关于股权回购的协议安排。

李某去世后,影视公司法定代表人变更为金某、影视公司召开的临时股东会决议中关于金某简历中关于其与李某一起共同创立和经营影视公司等表述,法院认定李某和金某共同经营影视公司。影视公司的股权是金某与李某婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产,建某文化投资公司的投资致使影视公司财产及股东个人的财产同时增值,金某作为配偶一方实际享有了建某文化投资公司投资影视公司所带来的股权溢价收益。李某因经营公司所承诺的回购责任属于夫妻共同债务,符合权利义务一致原则。

法院终审判决金某需承担债务。

【应对方案】

投资方与融资企业签订投资协议,涉及到融资企业股东以个人名义与投资机构进行业绩对赌的问题,若融资企业无法完成投资协议中约定的业绩要求,公司债务就会转变为股东个人债务,需要以股东个人的财产进行赔偿。

以股东个人名义签订对赌协议,是将公司债务变成股东个人债务,不利于保护股东的个人资产,是一种风险极高的融资方式。一旦项目失败,股东将以个人财产对公司债务承担连带赔偿责任,这还会很有可能涉及到夫妻共同债务的承担问题而导致股东的配偶也一并承担连带赔偿责任。

融资有风险,对赌需谨慎。股权融资暗藏杀机,融资前企业家要做好风险评估。在签订投融资协议时,企业家应该仔细审查合同条款,不应将眼光和焦点只放在金额上面,还应该留意投资方给企业融资后所设定的条件以及投资方的退出条款。

为了避免企业融资后股东发生意外事件(如身患重病或出现意外死亡)而导致投资方撤资退出或让股东家属承担连带赔偿责任,企业家应配置大额的人寿保险,做好风险的对冲,当股东意外病逝时,保险公司向股东家属赔付保险金,股东家属则可以通过保险金进行投资方股权转让金或赔偿金的支付,将债务风险有效转移。

 
 

                                     

                               
                             
 撰   稿 | 张   扬

 排   版 | 肖宇珊
 核   稿 | 苏慧英