企业行政合规激励机制形成路径之发现

发表时间:2022-01-19 所属分类:诺臣原创

当前,我国的行政管理体制的理念和模式,都正在发生着巨大的变化。行政管理的理念不再是单纯的监督行政,而是致力于服务行政,行政监管的模式不再强调前期严管,而是注重后期监督。国家行政管理理念和模式的变化,既有适应新形势下市场经济发展的自然规律,即充分发挥市场主体自主性的要求,也意味着国家行政管理体制本身也正在经历着一个蜕变,即注重管理的效率和服务的质量。

作为市场经济主体的企业,如何和新时期的国家行政管理体制呼应,企业行政合规体系的建立正是适应新时期国家行政管理模式必然选择。企业行政合规,是指企业为了避免出现违反行政法律规范的行为而遭受行政监管所导致的各种损失,在经营过程中主动建立依法依规,合法经营的公司管理体系的过程。而《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)作为行政机关监管企业依法经营的重要法律工具,在监督企业依法依规经营中发挥着重要的作用。尤其是2021年7月15日新实施的《行政处罚法》,更是对企业行政合规提供了诸多的契机和激励,值得大家共同关注。

一、企业行政合规的激励作用

企业行政合规,不仅仅在于为了避免出现违法行为而受到行政监管,更关系到企业一旦出现违法违规行为后,可以通过合规的展示和操作争取到免罚或者减轻处罚的机会。所以,企业行政合规于企业而言,同时具有主动激励的作用和被动激励的作用。

企业行政合规的主动激励作用主要体现在,企业通过主动建立依法依规经营的体系和模式,也就大大降低了违法违规的概率,避免了因为违法而不得不付出的成本。

例如,对于从事医疗器械生产的企业而言,企业在设立之初,就必须对自己生产的产品有清晰的认识和定位,应当在生产前就严格依据国家药品监督管理局制定的医疗器械分类目录,确定自己生产的医疗器械属于哪一类产品(共有三种分类),进而采取不同形式的生产许可或备案,而且需要关注国家药品监督管理局制定的医疗器械分类目录的变化。如果上述企业在生产许可方面能够主动依照《医疗器械监督管理条例》的规定实现主动做好合规工作,就能够避免被罚款或责令停产停业,甚至可能的严重后果包括企业法定代表人、主要负责人等相关人员终身禁止从事医疗器械生产经营活动。

企业行政合规的被动激励作用主要体现在,企业不慎产生违法违规行为可能遭受行政机关处罚时,通过合规化的改正和操作,就可以向行政机关争取到轻罚甚至免于处罚的机会,此时虽然企业采取行政合规措施属于被动状态,但仍会提升和促进企业对行政合规的热情和期待,最终激励企业走向行政合规。

例如,此前风行一时的在网络平台上传发布主播大吃大喝,暴饮暴食的视频或者直播节目,随着《中华人民共和国反食品浪费法》的实施,此类视频将会禁止在视频平台上继续播放。如果经营小视频发布或者直播的平台企业收到广电部门或者网信部门的责令改正通知后,能够马上采取措施,对相关违法视频下架处理,主动契合反食品浪费的行政监管要求,就可以避免被罚款,甚至停业整顿的风险。

二、《行政处罚法》中的合规激励机制

随着市场经济的发展,市场经济主体的数量已经大大超出了行政机关的监管能力,使得目前的行政执法也从本应当主动执法的模式不得不转变为被动执法的模式,即各类行政机关仅仅办理群众信访和投诉案件,已经忙得不可开交,更不用说主动巡检发现当事人是否存在违法行为了。如何减轻执法负担,提高执法效率?这就需要国家在制定和执行行政法律规范时,考虑到对合规经营企业给予免罚或轻罚的机会,其实也就是给予企业合规形成有效的激励机制。立法和执法中融入对企业行政合规的激励机制,于行政机关和企业而言属于“双赢”!企业通过合规经营减少了被行政监管的风险,但同时合规经营的企业通过风险的内控也降低甚至杜绝了违法的概率。而行政机关面对数量庞大的企业实施行政管理,如果违法违规经营的企业数量多,行政机关势必面临执法力量不足,执法成本高企的窘境,如果合规经营的企业数量多,行政机关的执法才有空暇变监管为服务,如此既融洽了官民关系,又大大调高了经济发展的效率,何乐而不为呢?

例如,根据相关主动公开的政府信息反映,深圳市福田区一地常住人口不过160余万人,福田区政府及所辖行政机关2021年即开展行政执法案件多达10210宗,其中行政检查6320宗,事后作出行政处罚3888宗。再考虑到按照普通程序作出行政处罚必须至少两人执法的限制,面对如此庞大的执法案件数量,行政机关的执法力量捉襟见肘。行政机关无法一再通过补充人员和机构的方式增强执法的力量,就必须从执法的对象——行政相对人的角度想办法,这也是推动行政机关致力于企业行政合规领域的内生力量之一。

有人认为,我国目前的行政法律规范中,并未能对合规企业形成有效的激励机制,这种看法是值得商榷的。我国的行政法律规范的立法和执法过程中,正在或者说已经形成了诸多的针对合规企业的激励机制,尤其是2021年《行政处罚法》的新修改,更是较之于旧法,在多处激励企业行政合规留下了余地。《行政处罚法》中突出修改的关于免罚和轻罚的部分规定,企业完全可以充分利用。一旦企业发生行政处罚的风险,完全可以通过自身已经建构的合规经营体系,谋求免罚或者轻罚的机会。用心去挖掘《行政处罚法》中的企业行政合规激励机制,你会发现行政处罚法的修改,堪称企业行政合规的催化剂和助力器。

《行政处罚法》的第三十三条用了两款,实际上规定了三种企业行政合规的激励机制:

第一机制是轻微违法及时改正的,可不予处罚。《行政处罚法》第三十三条第一款规定:“违法行为轻微并及时改正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。……”该条款对轻微违法及时改正,可不予处罚的情形作出了规定。行政处罚的目的之一在于惩治违法行为,保护受侵害的法益。行政处罚法保护的法益主要是对社会秩序的恢复和整饬,如果违法行为人作为的违法行为非常轻微,对社会秩序未造成危害和破坏,并且企业及时改正,社会秩序遭受的不良影响及时得以修正,对违法的企业的确没有惩治的必要。所以,企业一旦出现违法行为,首先应当积极改正错误的行为,积极采取合规化的改正措施,在符合违法行为轻微,无危害后果的前提下,就可以争取到免罚的机会,这就给行政合规的企业提供了正向的激励机制,催生了企业积极纠错,积极合规的内在需求。

第二机制是初次违法及时改正的,可不予处罚。《行政处罚法》第三十三条第一款规定:“……初次违法且危害后果轻微并及时改正的,可以不予行政处罚。”行政处罚法规定的违法者初次违法及时改正可不罚的情形,属于在旧法的基础上新增的内容。初次违法免予处罚,主要是出于行政处罚法惩罚与教育相结合的立法目的指引下的规定。企业初次违法,可以说明其此前的一贯的行为和表现是守法经营,依法合规的,这就给行政监管机关留下了一个好的“印象分”,行政处罚时就会考量这一因素,给予企业改过自新的机会,鼓励企业积极合规经营,完善内控措施,主动避免出现违法行为。而且企业在违法之后有积极采取了改正违法行为的合规措施,消除了对社会秩序的不良影响,就可以向行政监管机关争取免罚的机会。行政监管部门激励企业合规经营,企业也同样可以利用改正的机会,针对出现的违法行为,制定专门的合规经营策略,避免今后在犯类似的错误。

第三机制是企业违法但无主观无错的,可不予处罚。《行政处罚法》第三十三条第二款规定:“当事人有证据足以证明没有主观过错的,不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的,从其规定。”行政机关处罚违法行为人时,应当考察违法行为人在违法时的主观心理状态,这也是新行政处罚法的一大亮点。也就是说,虽然违法行为人实施了违法行为,但如果违法行为人对违法行为的产生在主观上没有过错的,而不应当对其作出处罚,这就给合规经营的企业争取免罚提供了机会。如何认定出现违法行为的企业是否具有主观过错,行政监管机关会参照刑法上的犯罪构成理论作出认定,主观过错包含故意和过失,故意又包括直接故意和间接故意,直接故意是指违法行为人明知其实施违法行为可能导致违法的后果,仍在主观上希望或追求违法后果的发生。间接故意是指违法行为人实施违法行为时,已经预见到了可能发生违法的后果,仍放任违法后果的产生。过失又包括过于自信的过失和疏忽大意的过失,是指违法行为人应当预见到其行为可能产生的违法后果,却由于疏忽大意或者自信能够避免而导致违法后果的发生。企业出现违法行为时,考察其是否具有主观过错,关键要看企业日常的经营是否规范合法,企业对于防范出现违法行为是否有预先制定,正常运转的合规体系。企业制定有科学合法的行政合规体系,能够在企业内部形成合规经营的企业文化,基本上可以杜绝企业故意违法的情形。但如果压根儿没有制定相关的规章制度,或者虽然制定了合规体系,但并未在企业运营的过程中得到有效执行,则起码说明企业对于违法行为的出现存在过失。

因此,如果企业能够提供客观的证据证明其出现违法行为之前,早已有针对性地制定了防止出现违法行为的规章制度,并且制定的规章制度得到了有效的执行,违法行为的发生的确有客观原因,就可以争取免罚的机会。虽然违法但没有主观过错可以免罚,这是《行政处罚法》给行政合规的企业提供的最大“福利”!当然会激励企业积极采取合规经营的策略。 

三、企业行政合规激励机制的形成

企业行政合规的激励机制的形成同样是一个系统工程,或者说起码在国家法治建设体系中应当占有一席之地。企业行政合规激励机制的建立,不仅仅是牵涉到行政执法的过程,而且关系到行政立法的前置环节。而企业行政合规激励机制的运行,不仅仅是国家行政管理单方面的推动,而且需要广大企业从合规意识到合规行动的密切配合。

我们认为,企业合规激励机制的形成,应当从以下几方面着手:

一是改善现有部分立法追究法律责任的模式。目前,我们的大量立法中,在“法律责任”部分总有习惯性的规定,对于出现违法行为的企业,由行政机关责令改正,同时又规定了“可处”或“并处”其他诸如罚款或者其他行政处罚罚种的规定。其实对于企业情节轻微的违法行为,由行政机关责令改正后,完全可以不再“可处”或者“并处”行政处罚,而是设置一个企业行政合规的考察期。如果企业在考察期合规化改造完成并通过合规验收,就不需要再作出行政处罚。除非企业出现了拒不改正的情形,此时再行处罚才更为合理。

例如,《中华人民共和国安全生产法》(以下简称《安全生产法》)规定,生产经营单位必须对安全生产设备经常性地维护保养,如果检查发现企业未定期维护保养的,《安全生产法》第九十九条就规定,应急管理行政机关应当责令企业限期改正,并处五万元以下的罚款。其实对于检查发现企业未定期维护保养安全生产设备的情形,如果企业未发生安全生产事故,且经检验安全生产设备又可以正常使用的,应急管理行政机关仅需要责令企业改正,并对企业提出合规化建议,设置一个合规考察期限,考察企业是否能够在监管部门指出违法行为后及时改正即可,并不是一律需要罚款。

二是充分发挥不同系统行政机关完善企业行政合规激励的主动性。行政机关除了严格依照现行法律法规依法行政之外,还享有很大的行政自由裁量权,即在法定的行政处罚种类之内,有权选择具体的处罚罚种及处罚幅度。目前,不同系统的行政机关已经或者说正在不断完善行政自由裁量权的行使,即制定了适用于本系统的行政自由裁量基准。

例如,国家市场监督管理总局制定了《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》、住房和城乡建设部出台了《住房和城乡建设部工程建设行政处罚裁量基准》、文化和旅游部发布了《文化市场综合执法行政处罚裁量权适用办法》等规范性文件。在《行政处罚法》已有新冠企业行政合规激励机制规定的前提下,不同系统的行政机关应当在制定本系统行政处罚裁量基准时,进一步完善“免罚”和“不罚”的具体情形,让激励企业主动行政合规的机制充分发挥作用。

三是各级政府及司法局应当主动承担完善企业行政合规激励机制的职责。目前关于企业行政合规体系的建构,主要是由各级检察机关推进的。检察机关在犯罪行为侦查及公诉过程中,对于企业存在的违法违规行为,提出合规化建议,在规定的考察期内如果企业合规化整改达到验收标准,检察机关就不再提起公诉,俗称“合规不起诉”制度。实际上,检察机关对于企业行政合规的推进,仅仅局限于犯罪行为发生之后的企业行政合规改造,对于企业主动行政合规的激励作用不是很明显。而行政机关对于企业的监管是日常性的,更有利于发现企业存在违法违规的地方。因此,推进企业行政合规体系的建立,由各级政府或在政府内部专门从事法制工作的司法局承担这项工作,更能取得事半功倍的效果。

四是企业一方应当充分理解和捕捉行政合规激励机制中的机遇,形成企业主动行政合规的经营氛围,实现企业利益的最大化。企业行政合规体系的建立,不是一朝一夕的事情,需要行政机关和企业的密切配合和互相理解。

行政立法和执法中设置了企业行政合规的激励机制,企业应当敏于捕捉其中的机会,充分享受合规带来的防范监管风险、避免经济损失的“红利”,逐步在企业内部形成合规化经营的理念和氛围。企业应当在行政机关的指导下,主动制定相关规章制度,完善岗位职责规定,有机衔接生产经营流程各个环节的合规运转,将各种可能发生的违法违规行为杜绝在日常的防范过程中,“防患于未然”才是企业行政合规的根本出发点。

现行立法中的《行政处罚法》及遍布不同系统的行政处罚权裁量基准,已经给企业行政合规的激励机制形成提供了可循之章,接下来就需要各级政府及司法局主动承担企业行政合规体系建立的职责,而企业则需要采取配合的态度,“官民”协力,让我们为企业构建企业行政合规体系,为政府机关创新监管模式而共同努力。

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供   稿 | 宋静律师团队

排   版 | 董丽娜

核   稿 | 苏慧英

审   定 | 石伟民