刑法意义上的卖淫行为研究

发表时间:2020-06-16 所属分类:

订何为刑法意义上的卖淫行为?手淫等服务能否认定为刑法所禁止的“卖淫行为”?不仅普通公众无法分别,即使是司法实践中也存有重大争议。

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我们先看看相关的法律法规司法解释和地方相关规定:

1994年:上海市公、检、法、司《关于查处卖淫嫖娼案件若干问题的意见》((94)沪公(办)121号):该意见认为,“卖淫嫖娼是指不特定的男女之间通过金钱、财物或其他利益的媒介发生性行为(包括性交、口淫、肛交,下同)的活动。”
2000年:浙江省高级人民法院刑一庭、刑二庭关于执行刑法若干问题的具体意见(三):刑法分则第8章第8节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的卖淫,不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。
2008年:最高人民法院《关于“程梅英涉嫌组织卖淫案”的批复》((2008)刑他复字第38号,答复福建省高级人民法院):该批复认为,“组织他人提供手淫服务在立法机关未作出有权解释之前,以行政处罚为宜。”
2007年:广东省高级人民法院《有关介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复》:“介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为,不属于刑法明文规定的犯罪行为。”
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2012年6月26日:广东省高级人民法院发布官微,提供“手淫”服务的行为,现行刑法及相关司法解释均未明确规定为犯罪行为,按照罪刑法定原则,此类行为不认定为犯罪。
以上五份文件均对手淫服务是否属于刑法所约束的卖淫行为作出反对意见。但是,公安部及司法机关也有不少正式文件认为手淫等非性交色情服务属于刑法中的卖淫:

一是《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》认为“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为。包括口淫、手淫,鸡奸等行为,都属于卖淫嫖娼行为。”
二是国务院法制办公室《对浙江省人民政府法制办公室<关于转送审查处理公安部公复字[2001]4号批复的请示>的复函》认为“卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务,以满足对方性欲的行为,至于具体性行为采用什么方式,不影响对卖淫嫖娼行为的认定。”
三是最高人民法院《关于如何适用<治安管理处罚条例>第三十条规定的答复》认为“《治安管理处罚条例》第30条规定的“卖淫嫖娼”,一般是指异性之间通过金钱交易,一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。至于具体性行为采用什么方式,不影响对卖淫嫖娼行为的认定。”
各地理解不一,学界争议大,对实务操作中的认定产生阻碍,认定哪一方的观点都有实例及文件支持。
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不过,在提供手淫是否属于刑法意义上的卖淫这一问题上,小编是倾向于持否定态度的。
《刑法》第3条规定了罪刑法定原则:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”立法机关通过文字制定犯罪与刑罚,排斥行政法规制定犯罪与刑罚。换言之,能够规定犯罪与刑罚的法律位阶非常高,通常具有基本法律的属性,不允许行政法规来规定犯罪与刑罚。
从执法机关的角度出发,公安部是从治安管理的角度处理违法行为,但违法不一定都是犯罪。从刑法谦抑的角度而言,不能随意对“卖淫”做扩大解释。行政处罚主要是针对违法行为,而刑事打击是针对犯罪行为。违法与犯罪是不同层次的概念,就组织、容留、介绍卖淫等犯罪而言,刑法打击的是危害最为严重的性交易行为。在没有正式的立法或者司法解释出台前,不应随意对刑法条文中的“卖淫”行为作扩大解释。
从普通百姓的理解出发,“卖淫”通常就是指以营利为目的提供性交的行为,“手淫”虽然具有类似性交的特征,但其本身并不是性交。将“手淫”等非性交色情服务认定为刑法中的卖淫,超出了国民的预测可能性,违反了罪刑法定原则。
手淫只是接触式性行为,社会危害相对较小,违反社会风俗以及可能造成性病传播的程度都远远轻于性交,不具有与通常性交行为的相当性。将手淫认定为卖淫行为而论罪无法律依据,该行为应定性为行政违法行为,依治安管理处罚法对其予以行政处罚更为合适。
 

                         

                     

                     

                       

  撰   稿 | 陈冰锦

  排   版 | 关楚琪

  核   稿 | 苏慧英

  审   订 | 王海森