建设工程施工合同，具有工期长、专业性强、争议标的大等特点。本文系整理最高人民法院于2017年度发布的部分建设工程施工合同纠纷案件裁判文书，梳理出若干裁判要旨，供读者借鉴参考。

 

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未约定消灭原有金钱给付债务的以物抵债协议，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务

案例索引：

通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2016）最高法民终484号2016-12-23

关键词：

以物抵债 新债清偿 工程价款结算

最高人民法院认为：

当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换而言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，双方当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。再次，所谓清偿是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿过程中，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。据此，本案中，仅凭当事人签订《房屋抵顶工程款协议书》的事实，尚不足以认定该协议书约定的供水财富大厦A座9层房屋抵顶工程款应计入已付工程款，从而消灭相应金额的工程款债务，是否应计为已付工程款并在欠付工程款金额中予以相应扣除，还应根据该协议书的实际履行情况加以判定。对此，一方面，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”据此，除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。而本案中，《房屋抵顶工程款协议书》签订后，供水财富大厦A座9层房屋的所有权并未登记在通州建总名下，故通州建总未取得供水财富大厦A座9层房屋的所有权。另一方面，兴华公司已经于2010年底将涉案房屋投入使用，故通州建总在事实上已交付了包括供水财富大厦A座9层在内的房屋。兴华公司并无充分证据推翻这一事实，也没有证据证明供水财富大厦A座9层目前在通州建总的实际控制或使用中，故亦不能认定供水财富大厦A座9层房屋实际交付给了通州建总。可见，供水财富大厦A座9层房屋既未交付通州建总实际占有使用，亦未办理所有权转移登记于通州建总名下，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，故通州建总对于该协议书约定的拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭。 最后，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，这是合同履行所应遵循的基本原则，也是人民法院处理合同履行纠纷时所应秉承的基本理念。据此，债务人于债务已届清偿期时，应依约按时足额清偿债务。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权人应通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债权，亦应以此作为出发点和立足点。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。 本案中，涉案工程于2010年底已交付，兴华公司即应依约及时结算并支付工程款，但兴华公司却未能依约履行该义务。相反，就其所欠的部分工程款，兴华公司试图通过以部分房屋抵顶的方式加以履行，遂经与通州建总协商后签订了《房屋抵顶工程款协议书》。对此，兴华公司亦应按照该协议书的约定积极履行相应义务。但在《房屋抵顶工程款协议书》签订后，兴华公司就曾欲变更协议约定的抵债房屋的位置，在未得到通州建总同意的情况下，兴华公司既未及时主动向通州建总交付约定的抵债房屋，也未恢复对旧债务的履行即向通州建总支付相应的工程欠款。通州建总提起本案诉讼向兴华公司主张工程款债权后，双方仍就如何履行《房屋抵顶工程款协议书》以抵顶相应工程款进行过协商，但亦未达成一致。而从涉案《房屋抵顶工程款协议书》的约定看，通州建总签订该协议，意为接受兴华公司交付的供水财富大厦A座9层房屋，取得房屋所有权，或者占有使用该房屋，从而实现其相应的工程款债权。虽然该协议书未明确约定履行期限，但自协议签订之日至今已四年多，兴华公司的工程款债务早已届清偿期，兴华公司却仍未向通州建总交付该协议书所约定的房屋，亦无法为其办理房屋所有权登记。 综上所述，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，其行为有违诚实信用原则，通州建总签订《房屋抵顶工程款协议书》的目的无法实现。在这种情况下，通州建总提起本案诉讼，请求兴华公司直接给付工程欠款，符合法律规定的精神以及本案实际，应予支持。

实务解读：

严格来说，以物抵债协议并非建设工程领域所专有，但商品房建设工程项目的工程价款结算时常常出现，故也将该要旨纳入本文。 

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关于建设项目的投资主体的法律地位和责任承担问题应当根据施工合同的实际签订情况决定，在建设项目的投资主体与发包人相分离的情形下，投资主体对欠付工程款不承担责任

案例索引：

甘肃北方电力工程有限公司、青岛华建阳光电力科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2016）最高法民终522号2017-03-16

关键词：

投资主体  发包人 欠付工程款 实际施工人

最高人民法院认为：

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。除法律的特殊规定外，合同仅对合同当事人具有法律约束力，只有合同当事人依据合同才可向对方当事人提出请求，而不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从该条规定看，为了保护实际施工人的权益，其突破了合同相对性原则，赋予实际施工人可向发包人主张权利。本案中，北方公司为案涉《土建及电气安装工程施工合同》的承包人，华建公司为发包人。北方公司在依约施工完毕后，仅有权向作为合同一方当事人的华建公司要求支付案涉工程价款。而中铸公司仅与华建公司存在土地租赁等合同关系，其并非案涉《土建及电气安装工程施工合同》的合同当事人。根据上述司法解释的规定，北方公司要求中铸公司承担责任的前提条件为中铸公司为案涉工程的发包人，且案涉工程存在转包、分包的情况，作为实际施工人的北方公司才可要求发包人中铸公司承担责任。而中铸公司在本案中与北方公司不存在合同关系，也不构成案涉工程的发包人。中铸公司在本案中不符合司法解释所规定的应对欠付的工程款承担责任的条件。 此外，根据二审查明的事实，针对案涉项目，中铸公司虽取得了行政许可，为案涉光伏发电项目的投资主体，但该事实并不足以认定其应为案涉工程的发包人。建设项目的投资主体与发包人相分离的情形较为常见，亦不为法律所禁止。北方公司以中铸公司为案涉项目的投资主体为由，要求中铸公司对华建公司欠付的工程款承担责任的主张，缺乏法律依据。

实务解读：

在建设工程施工合同纠纷当中，实际施工人往往以《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条为依据，要求发包人承担责任。但发包人具体如何界定，是仅限定于总承包合同中的发包人，是否包括建设单位及投资主体？本案当中，最高人民法院就建设项目的投资主体的法律地位和责任承担问题给出了清晰的思路。 

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建设工程施工合同双方均有违约的情形下，严重违约方不可以行使法定解除权，解除建设工程施工合同

案例索引：

海南昌江鑫龙房地产开发有限公司与海南献林建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书（2017）最高法民申51号2017-03-27

关键词：

违约 解除合同

最高人民法院认为：

鑫龙公司依据合同法第九十四条第三项以及《建设工程解释》第八条第二项的规定，请求解除《2014年合同》。本院认为，鑫龙公司该主张不能得到支持。首先，合同法第九十四条第三项关于“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，当事人可以解除合同的规定，以及《建设工程解释》第八条第二项关于“合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的”，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持的规定，均为规定法定解除合同的条款，即合同生效后，没有履行或者未履行完毕前，当事人在法律规定的解除条件出现时，行使解除权而使合同关系消灭。法定解除权，就其性质而言是一种形成权，是指权利人依自己单方意思表示即可使民事法律关系消灭的权利，正由于法定解除权赋予了权利主体以单方意思表示干预法律关系的权利，从保护相对人免受不公平结果损害，以及维护交易安全和稳定，鼓励交易的角度出发，法定解除权通常应赋予守约方而非违约方。就本案而言，即便承包人出现了迟延履行，如其有正当理由，发包人解除合同的主张亦不能得到支持。其次，根据二审查明的事实，依据《2014年合同》等合同文件的约定，案涉项目中标价为98682324.26元，鑫龙公司应于合同签订后支付合同价款的25%即24670581.06元，于工程量完成50%时支付至合同价款的65%即64143510.77元。从鑫龙公司开始付款至2014年4月，鑫龙公司累计付款330万元，未达到合同价款的25%；2014年10月，因水泥问题导致1#、7#楼出现质量问题时，鑫龙公司累计付款910万元，亦未达到合同价款的25%；2014年11月，S7-S15完工且通过初步验收，鑫龙公司累计付款1080万元，仍未达到合同价款的25%。因此，鑫龙公司未按合同约定支付工程价款，构成违约。献林公司虽因补救质量问题拖延了工期，但经过整改补救，1#、7#号楼主体分部工程质量验收合格。故二审法院认为献林公司属一般违约，相比而言，鑫龙公司未按合同约定足额支付工程款，构成严重违约，不支持鑫龙公司解除《2014年合同》的主张，亦未有不当。

实务解读：

建设工程司法解释第八条第二款规定，合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的，发包人请求解除建设工程施工合同的，人民法院应予支持。然而，本案当中最高人民法院并未机械适用上述规定，而是灵活贯彻了保护守约方的司法价值取向。在双方均出现违约的情形下，对一般违约方和严重违约方进行区分，进而对严重违约方行使法定解除权进行了限制。 

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只有在转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人尚存在拖欠转包人和分包人工程款没有支付的情况下才可适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，请求发包人在未支付工程款的范围内，向实际施工人承担支付工程款的责任

案例索引：

尹宏、袁小彬建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2017）最高法民终144号2017-06-02

关键词：

实际施工人 发包人 工程价款

最高人民法院认为：

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。司法实践中，适用上述规定有严格的限定条件，只有在转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人尚存在拖欠转包人和分包人工程款没有支付的情况下才可适用，发包人在未支付工程款的范围内，向实际施工人承担支付工程款的责任。本案中，尹宏、袁小彬原则上应向转包方庆田公司主张工程款，其突破合同相对性原则行使诉权时，应提供证据证明发包人能源公司、团鱼山煤矿可能欠付庆田公司工程款，以及合同相对方庆田公司有破产等严重影响实际施工人权利实现的情形。但尹宏、袁小彬在一、二审中均未提供充分的证据予以证明，且庆田公司认可能源公司、团鱼山煤矿已向其付清案涉工程款，故尹宏、袁小彬上诉请求能源公司、团鱼山煤矿在欠付工程款的范围内承担连带责任，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。

实务解读：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，制订之初存在试图解决拖欠农民工工资问题的历史背景，以该条款突破了合同相对性。在实施过程中，各级法院裁判尺度不一，出现了一些随意扩大适用范围的情形。近年来，最高人民法院民事审判第一庭已多次表示上述历史背景已经消失，需要从严把握，不得随意扩大该条款的适用范围。可以说，目前人民法院对于二十六条第二款的适用是愈加严格限制的趋势，不但对实际施工人的认定，还是对适用条件而言均是如此。

  供稿人：王瀚