基于保证的从属性，主债务人对债权人享有的抗辩和其他类似权利，保证人有权主张，具体包括如下权利：

1.主债务未发生的抗辩：主债务没发生，保证债务也没发生

主债务不成立、无效或可撤销的，因主债务没有发生，保证债务基于保证的从属性，也没有发生。（《民法典》第557、559、701条）

需要注意的是，主合同无效时，虽然保证人可以援引主债务未发生的抗辩，但不意味着保证人不承担任何责任，根据《担保制度解释》第17条第2款的规定，保证人在无过错时不承担赔偿责任，保证人有过错的，要承担不超过债务人不能清偿部分三分之一的赔偿责任。【《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>》有关担保制度的解释（下称“《担保制度解释》”）第17条第2款】

2.主债务已消灭的抗辩：主债务已消灭，保证债务也消灭

当主债务因清偿、代物清偿、提存、抵销、免除、混同等情形消灭时，保证债务也消灭。（《民法典》第557、559条）

例外情形：

（1）主债务人死亡的，主债务并不消灭，债务由其继承人继承，继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人的债务（《民法典》第1161条第1款）；因主债务人的继承人主张限定继承导致债权人不能对于主债务为全部请求时，保证人能否主张部分债务消灭？按照学理上的观点，此时可认为是主债务人未履行债务的情形，如保证人与主债务人没有相反的约定，保证人不能主张免除其债务¹，而且法律也没有规定主债务人死亡时保证人可主张免责。 

（2）主债务人破产，如债权人在主债务人破产程序中未获全部清偿，剩余债务债权人不能再向主债务人主张清偿，此时涉及到主债务“部分消灭”，对于“部分消灭”的主债务，保证人不能拒绝承担保证责任。（《担保制度解释》第23条第3款）

（3）主合同解除时，合同权利义务终止，但权利义务终止并不意味着主债务人无需承担任何责任，在保证合同没有另行约定的情形下，保证人对于主债务人应对承担的民事责任仍应当承担保证责任。（《民法典》第557、566条）

3.主债务拒绝履行的抗辩：主债务人有先履行抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、诉讼时效抗辩权等拒绝给付的抗辩时，保证人可以援引这些权利主张不承担保证责任。（《民法典》第701条）

关于诉讼时效抗辩权有例外情形，如果保证人知道或应当知道主债务诉讼时效届满仍提供保证或者承担保证责任，则不能以诉讼时效期间届满为由拒绝承担保证责任或请求返还财产。（《担保制度解释》第35条）

前述1-3三种抗辩情形，主债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩，理由在于这些抗辩属于保证人地位上本有的抗辩²，并不是主张主债务人的抗辩。

4.主债务人的抵销权或者撤销权：主债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。（《民法典》第702条）

需要注意的是，此种情形下，如果主债务人放弃抵销权、撤销权，保证人是否仍有权在相应范围内拒绝承担保证责任？按照最高院民法典合同编理解与适用的观点³，主债务人放弃抵销权、撤销权的，保证人承担责任后还能向债务人行使追偿权，说明这种情形下保证人仍需承担保证责任，不能类推适用《民法典》第701条关于债务人放弃对债权人的抗辩、保证人仍有权向债权人主张的规定。

此外需要注意的是，按照最高院民法典合同编理解与适用的观点⁴，因保证人原因，抵销权或者撤销权没有依法行使的，保证人承担保证责任后不能向债务人主张追偿，这也提醒保证人在知道主债务人享有抵销权、撤销权的情形下，应积极行使权利，否则将丧失向债务人的追偿权。

保证人作为债务人，一般债务人享有的权利保证人同样享有，比如保证合同存在不成立、无效、可撤销事由，保证债务未届清偿期，保证债务诉讼时效届满，保证债务因清偿、提存、抵销、免除等情形消灭，等等这些情形，保证人可主张抗辩。以下就涉及保证的特殊规则予以重点介绍：

1.保证合同未按照书面形式订立的，保证合同不成立。

书面形式包括单独订立的书面合同，主债权债务合同中的保证条款，另外第三人单方以书面形式向债权人作出保证、债权人接受且未提出异议的，保证合同也成立。（《民法典》第685条）

2.无法确定被保证的主债权的种类、数额的，保证合同不成立。

根据《民法典》第684条的规定，保证合同的内容一般包括被保证的主债权的种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式、范围和期间等条款。按照最高院民法典合同编理解与适用的观点，《民法典》本条的表述是保证合同的内容“一般包括”，而不是“应当包括”，只要保证双方当事人、被保证的主债权种类和债权数额能够确定，保证合同即成立，否则保证合同不成立⁵。

3.保证人不具备保证人资格时，可能导致保证合同无效，主要包括：

（1）权力机关、行政机关、审判机关等机关法人不得为保证人，签订的保证合同无效，但是机关法人经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行的转贷提供保证的除外。（《民法典》第683条第1款、《担保制度解释》第5条第1款）

（2）以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人，签订的保证合同无效。（《民法典》第683条第2款）

非营利法人是指以公益目的或其他非营利目的成立的、不向出资人、设立人或者会员分配利润的法人，包括事业单位、社会团队、基金会、社会服务机构等（《民法典》第87条），非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等（《民法典》第102条）。需要注意的是，以公益为目的的非营利法人、非法人组织提供物的担保存在例外情况：

例外情形包括：①非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等在购买或以融资租赁方式承租教育、医疗卫生、养老服务和其他公益设施时，有权在该公益设施上设立融资租赁或者所有权保留；②以公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。（《担保制度解释》第6条）

（3）居民委员会、村民委员会原则上不能提供担保，签订的担保合同无效，但依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。（《担保制度解释》第5条第2款）

4.保证人虽然具备担保人资格，但未依照法定内部程序签订担保合同的，可能导致担保合同对担保人不发生效力，主要包括：

（1）公司提供对外担保时，未按照《公司法》第15条规定履行内部程序的，在债权人未合理审查公司适格决议情形下（上市公司对外担保还要求债权人审查上市公司公告），担保合同对公司不发生效力。

按照《公司法》第15条规定，公司为公司股东或者实际控制人（关联担保）提供担保的，必须经股东会决议，且排除股东或受实际控制人支配的股东的表决权；为他人提供担保（非关联担保），按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议。

在特殊情形下，即使公司未按照《公司法》关于公司对外担保的规定作出决议，公司也无权主张不承担担保责任， 包括：①金融机构开立保函或者担保公司提供担保；②公司为其全资子公司开展经营活动提供担保（上市公司对外担保不适用）；③担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意（上市公司对外担保不适用）；④一人公司为其股东提供担保。（《公司法》第15条、《担保制度解释》第8、9、10条）

（2）公司的分支机构未经公司股东会或董事会决议以自己名义提供对外担保、金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保、担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保合同对公司不发生效力，除非有证据证明债权人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议。（《担保制度解释》第11条）

需要注意的是，前述担保合同无效，只是意味着担保人不承担保证责任，保证人对合同无效有过错的，仍可能要基于其过错程度承担相应赔偿责任。但存在两种特殊情形：一是对于上市公司对外担保，即使上市公司存在过错，也不用承担任何赔偿责任，理由在于如果规定上市公司应承担赔偿责任，会损害证券市场上广大中小投资者的权利⁶；二是如果债权人明知担保人公司决议是伪造或者变造仍然接受担保，往往可以认定法定代表人与相对人恶意串通损害公司利益，保证人公司可以据此主张不承担赔偿责任⁷。（《担保制度解释》第17条）

基于保证的从属性（保证债务以主债务的存在或将来存在为前提，债务范围和强度不能超过主债务，不能脱离主债务而单独转移，主债务消灭保证债务也消灭）、补充性（主债务人不履行到期债务或发生当事人约定情形时，保证人才应承担责任）等特征，保证人享有许多对债权人或其他保证人的权利。

（一）保证期间与保证人抗辩

1.债权人未在保证期间届满前对保证人依法行使权利的，保证责任消灭。（《民法典》第693条）

（1）关于“对保证人依法行使权利”的方式，对于一般保证，债权人应通过提起诉讼或申请仲裁的方式；对于连带责任保证，债权人一般“请求”即可，并不需要通过提起诉讼或仲裁的方式。（《民法典》第693条）

（2）撤诉与保证期间：

一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁后，又撤回起诉或仲裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或申请仲裁，保证责任消灭。连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或申请仲裁后，又撤回起诉或仲裁申请，如果起诉状副本或仲裁申请书副本已经送达保证人的，应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利，保证人不能据此主张免责（《担保制度解释》第31条）。

2.共同保证情形下，如果债权人在保证期间内仅向部分保证人主张权利的，不能视为已经在保证期间内向其他保证人行使了权利，其他保证人可主张免责。（《担保制度解释》第29条第1款）

3.保证人之间相互有追偿权的共同保证，如果债权人未在保证期间内向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人有权主张在其不能追偿的范围内免除保证责任。（《担保制度解释》第29条第2款）

4.主债务人进入破产程序后，保证期间已经届满，债权人对其在破产程序中未受清偿的部分债权，债权人在破产程序终结后6个月后无权再要求保证人承担责任。（《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》《最高人民法院关于对云南省高级人民法院就如何适用《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十四条请示的答复》）

5.保证合同无效，债权人未在约定或者法定的保证期间内依法行使权利，保证人的赔偿责任免除。（《担保制度解释》第33条）

6.保证人在保证期间届满、保证责任消灭后，保证人又在债权人书面要求保证人承担保证责任的通知书上签字、盖章或捺印的，因原则上该情形不能认定保证人与债权人成立了新的保证合同，保证人有权拒绝承担保证责任。（《担保制度解释》第34条第2款）

例外情形是有证据证明债权人与保证人成立了新的保证合同，按照最高院在担保制度理解与适用的观点，主要包括两种情形：①如果债权人的催款通知书内容符合《民法典》有关保证合同成立的规定，明确提出了新的保证要约，保证人签字的，成立新的保证合同，保证人应当按照新的保证合同承担保证责任；②债权人的催款通知书中明确要求保证人继续承担保证责任，保证人签字的，保证人不得反悔，应当承担保证责任⁸。

（二）借新还旧与保证人抗辩

1.债权人与主债务人协议以新贷偿还旧贷的，旧贷保证人在不是同为新贷保证人情形下，旧贷保证人不承担保证责任。（《担保制度解释》第16条第1款）

2.债权人与主债务人协议以新贷偿还旧贷的，旧贷无担保而新贷有担保，或者新贷保证人与旧贷保证人不同，原则上新贷保证人不承担保证责任，除非债权人有证据证明新贷保证人对新贷偿还旧贷的事实知道或应当知道。（《担保制度解释》第16条第1款）

关于该条的适用，从条文文义出发，证明新贷保证人对新贷偿还旧贷的事实知道或应当知道的举证责任在债权人。另外按通常理解，可能引起争议的是如何认定新贷保证人对新贷偿还旧贷的事实知道或应当知道，但按照最高院担保制度理解与适用中的观点，债权人在借新还旧时，债权人有告知义务，债权人应告知担保人借新还旧的事实，保证担保人能全面衡量债务人履行能力从而决定是否提供担保，否则担保人有权主张不承担担保责任⁹，根据该观点，无论新贷担保人事实上对于借新还旧事实是否知情，如果债权人未履行告知义务，新贷担保人即可主张不承担保证责任。

（三）主债权转让、主债务承担、主合同内容变更与保证人抗辩

1.主债务人和债权人未经保证人书面同意，协商变更主合同内容，加重债务的，因债权人与保证人对加重的债务未形成新的保证合意，保证人对加重的部分不承担保证责任。（《民法典》第695条第1款）

2.主债务人和债权人未经保证人书面同意，变更主合同履行期限，不影响保证期间的计算，如债权人未在“原保证期间”届满前对保证人依法行使权利的，保证责任消灭。（《民法典》第695条第2款）

3.债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。（《民法典》第696条）

4.债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或部分债务，保证人对未经其同意移转的债务不再承担保证责任，但债权人与保证人另有约定除外。（《民法典》第697条第1款）

需要注意的是，第三人债务加入，不影响保证人的保证责任，保证人不能据此主张免责。（《民法典》第697条第2款）

（四）保证人其他抗辩

1.主债务人以自有财产设定抵押，债权人放弃抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，保证人在债权人丧失优先受偿权的范围内免除保证责任，但保证人承诺仍提供保证的除外。（《民法典》第409条第2款）

2.超出主债务人应当承担责任范围之外的债务，保证人有权主张免责。（《担保制度解释》第3条第1款）

3.共同担保情形下，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保的，各个担保人也不是在同一份担保合同上签字、盖章，承担了担保责任的担保人无权请求其他担保人分担向债务人不能追偿的部分。（《担保制度解释》第13条）

4.共同担保情形下，担保人受让债权的，受让债权的担保人无权作为债权人请求其他担保人承担担保责任。

需要注意的是，受让债权的担保人无权请求其他担保人承担担保责任并不意味着该担保人无权请求其他担保人分担相应份额，担保人之间如果对相互追偿作出约定，约定的是承担连带共同担，或者各个担保人是在同一份担保合同上签字、盖章，承担了担保责任的担保人有权请求其他担保人按照比例分担向主债务人不能追偿的部分。（《担保制度解释》第14条）

5.共同担保情形下，保证人承担的责任超出其应承担的份额，保证人行使追偿权时，应先向主债务人追偿，对主债务人不能追偿部分，再向其他保证人追偿¹⁰。

6.债权人知道或应当知道主债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任，但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外。（《担保制度解释》第24条）

（五）一般保证人特有的抗辩权

以下两种抗辩权为一般保证人特有，连带责任保证人并不享有。

1.先诉抗辩权

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。（《民法典》第687条）

2.一般保证免责抗辩权

一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。（《民法典》第698条）

担保牵涉主体众多、法律关系复杂，司法实践中债权人、债务人、保证人的角力更加错综复杂，本文梳理了保证人被起诉承担保证责任可主张免除或减轻责任的常见情形，以期在担保案件中给保证人提供一些纠纷应对方案，同理，债权人也可按图索骥，在接受担保过程中予以充分的风险防范。