案例基本信息采集
案例类型：律师诉讼案例
业务类别：劳动争议案件
代理律师：刘芳律师
律所名称：广东诺臣律师事务所
检索词汇：工伤 确认劳动关系 用工混同 个体工商户 合伙
（各大平台对本案例的报道）
【案情简介】
谢某因其丈夫在工作岗位突发疾病死亡需要申请工伤认定一事，而在申请工伤认定之前，需要先确定劳动关系，遂向白云区法律援助处申请法律援助，白云区法律援助处指派广东诺臣律师事务所刘芳律师代理本案。
刘芳律师在接受到本案指派后第一时间与受援人沟通了解案情，本案的基本案情如下：谢某的丈夫徐某曾在广州市白云区某果品商行（个体工商户，经营者：徐某文）从事水果销售工作，后被指派到东莞的一家水果店从事水果销售工作，该水果店并未经过登记注册，后徐某在工作期间突发疾病死亡，但因没有签订劳动合同以及缺乏其他直接认定劳动关系的材料，故需先确定劳动关系再申请工伤认定。
刘芳律师指引受援人准备存在劳动关系的证据材料，最终整理了包括聊天记录、账本、保险单（经营者为徐某购买的商业保险）、录音资料（包括与工友、老板的聊天记录）、银行转账等23份合计300多页的证据材料。并且也提前告知受援人本案的难点和风险点在于：1.关于申请的主体问题，徐某在广州档口工作的时间短，留下的证据材料少，在东莞的档口没有注册，很可能对方会否认徐某属于某果品的员工，关于这一点的突破点在于我们提出东莞档口只是广州市白云区某果品商行的一个分点，二者财务混同、用工混同，因此徐某属于该单位的员工；2.我们缺少直接的证明劳动关系的材料，并告诉受援人关于这一点的突破口在于运用举证规则，抓住有关存在劳动关系的相关证据，比如入职表、考勤记录等应由用人单位提供，劳动者只需要完成初步的举证责任。
被申请人（单位）答辩时否认存在劳动关系，提出徐某与广州市白云区某果品商行的经营者徐某文及另一员工蔡某属于合伙关系，为此还申请了证人林某（公司财务）和蔡某出庭作证，刘芳律师提出被申请人没有合伙协议、出资记录等证据表明合伙关系，两位证人与本案存在利害关系，并且蔡某的证人证言和录音相矛盾，且蔡某没有在东莞档口工作后就没有领取分红，与对方主张合伙相矛盾，并从劳动关系的构成要件出发论述双方存在劳动关系，仲裁委最终采纳了刘芳律师的全部意见，认定了双方的劳动关系。
单位对仲裁结果不服向法院提起了诉讼，广州市白云区法律援助处继续指派刘芳律师代理本案一审阶段，刘芳律师在接受指派后，整理了应诉的证据材料及答辩状，本次用人单位又申请了另外两位在东莞档口附近档口的经营者作证，刘芳律师除了在仲裁阶段的观点以外还提出另外两位证人证明合伙关系的证言只是道听途说，并无直接的证据予以证明，刘芳律师还向法官争取了当庭播放录音资料及与证人核实微信聊天记录，在一审阶段经过了两次长达五小时的庭审、补充了两次证据、多次与法官沟通和提交书面的代理词，法庭最终全部采纳了刘芳律师的代理意见，认定了双方之间的劳动关系，取得了良好的代理效果，虽然后续还有申请工伤认定和主张工伤待遇的程序要走，但能认定劳动关系是成功的第一步。
刘芳律师用自己的耐心和专业为受援人争取到了相应的权益。受援人对于本案的结果十分满意，并送上了“厚德重法、专业敬业”的锦旗对刘芳律师的付出予以充分的肯定。
本案先后被中国法制网、广东省司法厅“广东司法行政”、南方都市报、今日头条予以报道，具有较大的社会影响力。
（人民法治网对本案例的报道）
【代理意见】
根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，徐某与原告均符合劳动法规定的主体资格，徐某从事原告安排的有报酬的工作，徐某提供的劳动是原告的业务组成部分，故应当认定徐某与原告广州市白云区某果品商行之间在2017年8月至2019年4月13日期间存在劳动关系，具体理由如下：
一、徐某具有劳动权利能力与劳动行为能力，原告广州市白云区某果品商行具有用人主体资格，二者均符合法律法规规定的主体资格。
徐某于1982年4月20日出生，是合法的劳动者，原告是经合法注册的个体工商户，符合《劳动法》第二条“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”的相关规定，是合法的用工主体。
二、原告广州市白云区某果品商行是本案的用工主体，徐某是原告的员工，东莞某水果批发市场属于原告的另一经营地点，徐某受到用人单位的安排到东莞工作，原告主张徐某与徐某文、蔡某之间属于合伙经营的主张不能成立。
（一）徐某接受公司的安排去东莞工作。
徐某于2017年8月入职原告处，当时工作地点在广州，在2017年9月份的时候被调派去东莞负责东莞的销售工作，并且在2018年8月10日再次被调派回广州档口工作一周。根据原告提交的微信聊天记录可以证实：徐某在原告的多个微信群中，徐某负责东莞档口的销售工作，而同事“阿雄”则是原告的员工，是广州档口的负责人，且在徐某死亡后，其被徐某文以及“阿雄（广州档口负责人）踢出各个工作群；徐某在东莞档口每日使用抬头为原告的名称“某果品”的账本进行记账，然后发给财务“阿康”进行对账，东莞的货物也是从广州调过去，各员工也在东莞和广州之间来回调动。足以证明，东莞某水果批发市场属于原告的另一经营地点，属于原告不可分割的一部分，东莞档口与广州档口在人员和财产上均存在混同，应当认定原告就是用工主体，原告关于人员和财产不存在混同的主张并无相应的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。
(二)根据原告提交的证据及证人出庭作证的情况亦不能证明徐某文、徐某、蔡某是合伙经营，因此原告应承担举证不能的不利后果。
原告主张三人合伙经营，但没有合伙协议也没有其他任何证据予以证明。在本案的庭审过程中，原告申请了四位证人出庭，证人蔡某和证人林某均与本案存在利害关系，请法庭予以考量其证人证言的证明力，且根据林某的当庭陈述可以看出其同时做原告在广州的档口和在东莞档口的账，存在财务混同的情形，且其表述三人是合伙关系只是听说或者故意按照有利于原告一方的陈述，并无其他书面材料予以证明。
证人蔡某陈述三人合伙关系的证言不应当予以采纳，其陈述明显与我方提交的证据二十与被告谢某与蔡某的谈话录音相矛盾，从该证据可知徐某文是原告的老板，东莞和广州档口是一家的，货物都是广州调配过来，蔡某本人也是服从安排在东莞和广州之间调动，哪里需要就调哪里，对于该份录音蔡某当庭也进行了确认的确是其本人的声音。
另根据原告提供的证据显示蔡某在2018年9月没有提供劳动后也就没有任何的工资和分红，蔡某在出庭作证时也表示是因当时其父亲生病要照顾家庭所以没有在东莞档口提供劳动因此无分红，若为合伙，蔡某应当按照全年的利润进行分红，不符合三人合伙的特征，这种不提供劳动后就停发了所有的待遇只能证明蔡某与徐某一样都是靠自己的劳动领取工资的员工，三人并非合伙关系。
至于另外二人的证人证言更加不具有证明力，另外二人均是在东莞档口附近的经营者，其陈述三人是合伙关系只是听说，不能作为定案的依据。
而根据我方以及原告提交的部分证据材料可知：徐某是为原告广州市白云区松洲某果品商行提供劳动，原告将徐某派至东莞工作，徐某明显受到原告的管理、监督、指挥和领导，双方存在劳动关系而非合伙经营，故原告关于徐某与徐某文和蔡某合伙经营的辩解不能成立。
另根据原告为徐某购买的平安银行的“平安感恩卡A款”的保单的联系地址与原告的注册地点吻合，证明徐某属于原告的员工。在徐某死亡后，原告的经营者徐某文在2019年4月16日14：13在微信群名“二楼（某果品）芒果石榴报数群”里面要求员工发身份证，用来购买保险，也即徐某文为其他的员工也购买了和徐某一样的保险，这一情况在我方提交的录音资料里面也有体现。进一步证明徐某与原告之间存在劳动关系。
三、徐某受原告的管理，从事原告安排的有报酬的劳动。
（一）在工作安排上徐某由原告的经营者徐某文安排工作，在广州工作期间由广州档口的同事“阿雄”负责安排，根据我方提交的证据三徐某与原告的经营者徐某文的聊天记录可以看出，徐某文向徐某安排工作，徐某需要将每天的营业款都转给徐某文。另根据聊天记录和对账单均显示徐某文与“阿雄”是原告广州市白云区某果品商行的联系人，“阿雄”是原告的员工也是广州档口的负责人，根据证据六（徐某与同事“阿雄”的聊天记录）也可以显示，在2018年8月10日徐某从东莞调派回广州档口工作，“阿雄”作为广州档口的负责人为徐某安排工作。
（二）在上下班时间和考勤管理上，有规定的上下班时间和请假制度。在被告提交的证据15（4.23日谈判录音）中，原告的经营者徐某文表示“我的规定时间是早上十点到傍晚六点，其他就没什么事了，到了货就帮忙接一下，没事就请假回去”，可见原告对工作时间和考勤管理都是有规定的，徐某如要离开需要请假，明显受到原告的管理。并且实际上徐某的工作时间是远超过规定的标准的，平均工作十五六小时，甚至还需要通宵。
（三）在工资方面，徐某的工资由原告负责发放。徐某的工资是每月从营业款中直接扣除相应的工资部分（见证据二十一现金流量表），再转给徐某文，这在徐某的银行流水中也有体现。
由此可以看出，原告的各项劳动规章制度适用于徐某，徐某受原告的劳动管理，从事原告安排的有报酬的劳动。
四、徐某从事水果销售工作，徐某提供的劳动是原告业务的组成部分。
根据工商登记信息显示原告的经营范围为：预包装食品零售、散装食品零售、水果零售、水果批发。徐某无论是在广州还是被调派到东莞，从事的都是水果销售相关的工作，其所提供的劳动是原告业务的组成部分。
综上所述，根据劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知劳社部发〔2005〕12号第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，可以认定徐某与被与原告之间存在劳动关系。
五、从本案的证据及举证规则来看，原告未提交职工花名册、招聘记录、考勤记录等证据，应承担举证不能的不利后果，被告作为劳动者已完成了举证责任，被告提交的证据已形成完整的证据链足以认定徐某与原告之间存在劳动关系。
根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条明确规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时，对下列凭证由用人单位负举证责任：
（一）工资支付凭证或记录（职工花名册）；
（二）招聘“登记表”等招用记录；
（三）做工“考勤”记录。
原告作为用人单位无法提供以上材料，而这些证据是原告作为用人单位应当具有和掌握的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，原告拒不提供应承担不利后果，而我方提交的微信聊天记录、现金流量表、谈判录音、银行流水均能证明我方的主张：即徐某与原告在2017年8月至2019年4月13日期间存在劳动关系。
综上所述，根据《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起，即与劳动者建立劳动关系”，徐某自2017年8月份即在原告处工作，被告提供的证据充分，足以证明徐某与原告之间劳动关系成立。
【判决结果】
确认徐某与原告广州市白云区某果品商行在2017年8月至2019年4月13日期间存在劳动关系。
【裁判文书】
裁判文书摘要：
本院认为:本案的争议焦点是徐某与某果品商行是否存在劳动关系。某果品商行否认其商行与徐某存在劳动关系,主张徐某与徐某文、蔡某三人合伙经营东莞市某水果批发市场133档(即案涉东莞档口)。对此,本院认为,首先,某果品商行未能提交合伙协议或徐某的出资凭证等证据予以证实存在合伙关系;其次,证人林某、蔡某与某果品商行存在利害关系,证人苏某、黄某也只是道听途说,认为三人存在合伙关系,故前述证人证言不能单独作为认定徐某文、徐某、蔡某三人存在合伙关系的依据。此外,微信聊天记录显示蔡某在2018年9月开始没有提供劳动之后就没有任何工资和分红,也与某果品商行关于三方属于合伙关系的主张并不相符。
综合上述分析,故本院对某果品商行的前述主张不予采信。另一方面,关于谢某主张徐某与某果品商行存在劳动关系的主张。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
具体到本案而言,首先,死者徐某具备完全民事行为能力,某果品商行为依法登记注册的个体工商户,具有合法的用工主体资格。而案涉东莞某水果批发市场133档并未进行工商登记,并不具备合法用工主体的资格。其次,依据谢某提交的多个微信群聊天记录和微信聊天记录、录音、银行转账流水等证据,足以证明徐某在日常工作中接受某果品商行经营者徐某文的指示和管理,从事徐某文安排的水果销售工作,并获得相应的报酬,而徐某从事的前述工作亦属于某果品商行的业务组成部分,二者之间符合劳动关系的基本要件。
综合上述分析,故本院采信谢某的主张,认定徐某与合森果品商行之间存在劳动关系。同时,对于劳动者的入职时间和工作年限,由用人单位承担举证责任。因某品商行未提交入职登记表等证据证实徐某的入职时间,应承担举证不能不利后果,故本院采信谢某的主张,认定徐某与某果品商行在2017年8月至2019年4月13日期间存在劳动关系。
【案例评析】
根据《工伤保险条例》第十五条“职工有下列情形之一的，视同工伤： （一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”之规定，本案的劳动者徐某在工作期间突发疾病死亡应视同工伤，而一般情形下存在劳动关系是认定工伤的前提条件，用人单位未与劳动者签订合同、未购买社保，而劳动者手中又缺乏其他能直接证明存在劳动关系的证明材料的情况下，首次需要通过申请劳动仲裁来确立双方的劳动关系。
而根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，在确立劳动关系的案件中，主要是从以上三方面出发来进行认定，本案中徐某有劳动权利能力与劳动行为能力，单位具有用人主体资格，双方均为合格的劳动法律关系的主体。其次，徐某受到被告的管理，从事被告安排的有报酬的劳动。徐某提供的劳动是单位业务的组成部分。刘芳律师围绕以上观点进行了陈述。
同时，抓住举证规则这一点亦是本案能取得成功的关键，从本案的证据及举证规则来看，单位未提交职工花名册、招聘记录、考勤记录等证据，应承担举证不能的不利后果。而根据劳动者一方提交的证据已形成完整的证据链足以认定徐某与某果品商行之间存在劳动关系。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条明确规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时，对下列凭证由用人单位负举证责任：（一）工资支付凭证或记录（职工花名册）；（二）招聘“登记表”等招用记录；（三）做工“考勤”记录。本案中的被告作为用人单位无法提供以上材料，而这些证据是作为用人单位应当具有和掌握的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，单位拒不提供应承担不利后果；而单位主张不存在财务混同及用工混同也应当由单位来承担举证责任；单位主张徐某与本案单位的经营者徐某文及高某属于合伙关系，但又无出资记录、合伙协议等证明材料，亦应当承担举证不能的不利后果。
笔者认为，在确立劳动关系的案件中，代理律师应紧紧围绕《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号之规定进行举证论述，同时亦要运用好举证规则的规定，目前很多民营企业均存在用工不规范的情形，单位可能并无入职登记表、职工花名册等材料，若代理劳动者一方，律师可以紧紧抓住这一点；同时亦建议用人单位合法规范用工，应当在劳动者入职后一个月内与劳动者签订劳动合同并且购买社会保险，这是对劳动者与用人单位双方的保障，就像本案，由于单位未购买社保，最终若劳动者家属成功申请到工伤认定后单位将面临巨额的赔偿，因为根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，单位没有为职工购买社保，劳动者发生工伤后相应的工伤保险待遇应当由单位自行支付。
【结语和建议】
申请工伤认定往往要以存在劳动关系为前提，在没有签订劳动合同的情况下，往往需要先申请劳动仲裁确立劳动关系，再才能申请工伤认定，在刘芳律师的努力争取下，徐某与单位的劳动关系得以确立，为徐某的近亲属申请工伤认定打下了基础。
（当事人为刘芳律师送上锦旗）
刘芳律师
广东诺臣律师事务所（广州十佳律师事务所）合伙人律师
广州市律师协会医药与健康专业委员会副秘书长（获2020年度广州市律师协会优秀专业委员会委员）
广东省法学会医药食品法学研究会理事
广州市白云区法律援助处入库律师
广州市越秀区黄花岗街道农本社区法律顾问律师
广州市越秀区黄花岗街道执信社区法律顾问律师
供 稿 | 刘芳律师团队
排 版 | 董丽娜
核 稿 | 苏慧英
审 定 | 刘雅滢
