什么是危险作业罪？

刑法第一百三十四条之一：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的；（二）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。”本条第三项规定的是安全生产的事项未经批准擅自生产经营的，即通常所说的“黑矿山”、“黑加油站”等。

什么是非法经营罪？

《刑法》第二百二十五条：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

汽油作为危险化学品属于限制买卖的物品，如以低于市场的价格私卖汽油，则必然会扰乱市场秩序。同时在私卖汽油过程中如存在储存不当等安全隐患也可能具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，“重大伤亡事故”和“造成其他严重后果”一般是指“造成1人以上死亡，或者重伤3人以上”和“造成直接经济损失100万元以上”的结果。

该行为侵害了两个法益，可能构成非法经营罪和危险作业罪，符合想象竞合犯特征，应从一重罪处罚。那么对私卖汽油是否就应以重罪非法经营罪处罚呢？

危险作业罪的量刑为：处一年以下有期徒刑、拘役或者管制。非法经营罪的量刑为：情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

从刑法对两个罪名的量刑规定可看出，非法经营罪作为情节犯的刑罚更重，危险作业罪作为行为犯刑罚较之轻微，如从一重罪处断应以非法经营罪论处。有观点认为：“非法经营罪系以数额、危害程度等为主要情节的情节犯，若无证销售汽油的经营数额达一定标准或情节严重的，一味以危险作业罪追究刑事责任与罪责刑相适应的刑法基本原则相抵。”

那么，在增设了危险作业罪后，司法实践中对私卖汽油行为是如何认定的呢？

笔者在中国裁判文书网上对涉及私卖汽油行为的危险作业罪、非法经营罪的2021-2022年的全国范围的判决书进行分析，整理出以下数据：

经检索，2021年后涉及私卖汽油的非法经营罪判决书有210件，其中仅有6件判决时间在2021年5月后，其余判决书判决时间大部分集中于2021年1--3月，即发生在增设危险作业罪之前。2021年后涉及私卖汽油的危险作业罪判决书有62件，其中有3份判决书涉及变更指控罪名：在案件审理期间，《刑法修正案（十一）》出台并施行，被告人的行为亦符合危险作业罪的构成要件，鉴于《刑法修正案（十一）》规定的危险作业罪处刑较轻，根据从旧兼从轻原则，对被告人的行为以危险作业罪论处。

从上述案例数量可看出，危险作业罪增设后，司法实践中对“私卖汽油”行为更多评价为危险作业罪而不是非法经营罪。其原因可从非法经营罪的沿革中找出：以往非法经营成品油的行为构成非法经营罪可以从行政许可的角度认定。非法从事成品油经营活动违反了2004年《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》和《成品油市场管理办法》，应当认定为“违反国家规定”，构成非法经营罪。

但是，2019年国务院办公厅下发文件，将成品油零售经营资格审批及管理工作移交给地市级人民政府。2019年12月，为深化落实“放管服”改革工作的要求，商务部取消成品油批发、仓储经营资格审批，市场主体从事成品油批发、仓储经营活动无需向商务主管部门申请经营许可，并在2020年7月废止了《成品油市场管理办法》。

在《刑法修正案（十一）》生效之前，对于此类行为如何进行处理，在司法实践当中认识不一，有的认为没有违反国家规定，不再按犯罪处理，有的认为虽然《成品油管理办法》废止了，但此行为违反了《危险化学品安全管理条例》，继续按非法经营罪予以处罚，由此造成了司法实践上的不统一。《刑法修正案（十一）》增设危险作业罪则解决了该问题，未经许可从事成品油经营业务的行为，具备现实危险性，符合危险作业罪的构成要件。

因此将该行为评价为危险作业罪更加符合现行法律的规定，同时由于未经许可从事成品油经营业务的行为侵犯的法益是公共安全，与非法经营所保护的经济秩序并不相符，因此认定为危险作业罪更加准确。 

私卖汽油的黑加油站、移动加油点一般隐匿在居民区大院、公共道路、停车场等地方，利用废旧车辆、油桶等简陋设备便进行经营活动，缺少安全设备配置，对周边民众的生命财产安全造成潜在威胁。

《刑法修正案（十一）》增设的危险作业罪是对类该行为更准确的评价，体现罪刑相适应原则，亦是织密刑事法网、预防安全生产事故类犯罪积极刑法观的体现。