今天分享的是本团队几个月前刚结案的一起涉及考核不合格的劳动争议案件，该案劳动仲裁过程中劳动者本人提起仲裁，因未能把握到正确的诉讼策略及举证方向，劳动者认为单位违法解雇的诉求未获仲裁委支持。在起诉期限届满前三天劳动者从外地驱车多时紧急找到我们团队介入维权，经过团队律师细致分析维权方向并系统整理证据，最终争取到满意的结果，一审法院采纳了团队的代理意见，认定单位属于违法解雇，需要向劳动者支付赔偿金而非经济补偿金，当事人对处理结果亦十分满意。

在这里笔者也简单科普一下经济补偿金和赔偿金的区别：

经济补偿金是在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济补偿。

赔偿金，全称是违法解除劳动合同赔偿金，是用人单位违反法律规定解除劳动合同，应当按照经济补偿金标准的二倍向劳动者支付的赔偿金，其功能不仅在于弥补劳动者的损失和保护劳动者，而且是对用人单位的违法行为进行惩罚。

     劳动者肖先生于2020年5月中旬入职广州市某公司，劳动合同期限为2020年5月15日至2023年5月31日，2022年10月中旬，公司通过微信向肖先生发送《解除劳动合同通知书》，通知载明公司决定于2022年11月14日起正式解除与肖先生于2020年5月15日签订的劳动合同，解除劳动合同的理由为：“不能胜任工作，经培训或调岗后仍无法胜任”。2022年11月，肖先生向公司所在地劳动仲裁委员会提起仲裁，公司向仲裁委提交了胜任力评估通知邮件、考核结果通知邮件、评估成绩表、培训课程通知等证据。仲裁委认可公司提交证据，认为用人单位基于生产经营管理合理需要，对劳动者进行考核，对排名末尾、经过培训后仍不能通过考核的劳动者，可以解除劳动合同，故裁决公司向肖先生支付解除劳动关系经济补偿金。肖先生不服裁决结果，在起诉期限届满前紧急找到我们介入维权。

   在了解清楚基本案情后，我们理清了诉讼方向并向肖先生阐述了对这个案件的初步看法：

    1.用人单位以劳动者不能胜任工作岗位为由解除合同的应当首先进行培训和调岗，公司并未对劳动者进行岗位调整，且公司发起的培训并非针对劳动者个人的培训，劳动者没有收到任何针对劳动者个人的培训相关资料和信息。

    2.公司认为劳动者未能达到公司绩效要求、考核结果不合格没有客观依据，公司依据非客观的考核评价认定劳动者不胜任工作并解雇劳动者属于违法解雇，且公司没有通过民主公告程序公示过相关员工考核标准也没有与劳动者约定岗位责任、业绩承诺。

同时，我们亦向肖先生告知案件风险：肖先生入职时签署了相关人事规章制度，公司进行考核前也将相关考核标准发邮件进行了通知，肖先生亦在系统上确认了考核结果，不排除一审法院会认为公司已合法进行绩效考核、通知培训及与员工协商调岗从而维持仲裁裁决的可能。肖先生表示理解并请求团队律师为其争取权益。 

肖先生在仲裁阶段仅提交了两份证据，在综合全案材料后，我们重新为其整理了十多份证据。五一假期前夕，团队抓紧时间完成起诉材料制作并如期提交法院立案，立案后定期催促案件的办理进度。

经过五个月的等待，案件顺利开庭，庭审中，法官审查了双方提交的证据，并审查了公司考核的模式，结合我方提出的意见法官向公司核实是否第一次开展此类型考核，公司给出了肯定答复。

      庭审后，团队律师结合庭审情况向法院提交了代理词，并定期与法院跟进案件情况。

最终，法院支持了用人单位为违法解雇的诉求，法院采纳了团队律师大部分代理意见，判决认为：一、用人单位对员工的评估方案未经民主程序制定，不论员工考核结果如何，都不能作为认定是否胜任岗位的依据。二、即便认为员工不胜任岗位，用人单位亦应对员工行培训或者调整工作岗位，但用人单位的行为违反了上述需先对劳动者进行调岗且调岗后劳动者依旧不能胜任工作方可以解除劳动关系的法律规定。

收到判决后用人单位未上诉并履行了判决义务。肖先生对案件结果表示满意，并对团队律师的努力付出表达谢意。

（一）考核制度应经过民主程序制定

本案用人单位通过邮件通知劳动者参加公司考核，以考核结果作为劳动者胜任岗位与否的依据，但经团队律师研究考核材料，发现该公司的考核评分标准极其主观，依靠评委打分得出结论，且各评委之间评分差异较大，不能作为评价劳动者是否胜任岗位的客观依据。对于用人单位来说，发布对员工进行考核、绩效等涉及劳动者切身利益的重要文件，应按照《劳动合同法》第四条的规定经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，而非直接通过通知的形式进行适用。本案中用人单位未通过民主程序制定考核方案是其抗辩未获支持的关键。

（二）即便认为劳动者不胜任岗位也应进行培训或调岗

根据《劳动合同法》第四十条规定，用人单位认为劳动者不胜任工作的，应经过培训或者调整工作岗位。而在本案中，根据用人单位的培训材料，无法体现用人单位安排的培训课程是针对劳动者工作能力的培训，培训应是有针对性的岗位培训，而非流于形式。在调岗方面，用人单位仅提出选择实际并未进行调整，后又在劳动者未答复的情况下径行解除劳动关系。法院对团队律师该部分的代理意见全部采纳，认定公司属于违法解雇。

（三）仲裁未主张请求能否在一审过程中主张

大部分劳动者在自行提起劳动争议仲裁过程中，因对自身的权利不是特别清楚，未能在仲裁阶段全面提出或遗漏自己的诉求，如遗漏主张单位未发工资、加班工资等情况，后在一审过程中提出，该主张能否获支持呢？根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁。”如何理解“不可分性”呢，要看一审增加的诉讼请求与仲裁请求事项是否基于同一法律关系或事实而产生，如仲裁时请求支付欠付工资，诉讼时增加请求支付该期间的加班费，工资及加班费均是基于支付劳动报酬的法律关系，这种情况下便可合并审理。

本案中也出现了仲裁未主张而一审增加诉求的情况，但因增加诉求与讼争劳动争议非基于同一法律关系，法院未对新增诉求进行处理。其实，关于该问题在实务中不具有太大争议，但因不少劳动者申请仲裁时未请专业律师代理案件，对仲裁的申请事项未考虑周全，由此出现上述情况，劳动者还需要就新增诉求另行申请仲裁，这一过程亦相应增加成本和诉累。

用人单位以劳动者考核不合格为由解除合同的劳动争议案件，是实践中常发生的，也是本团队在处理顾问单位的劳动用工中经常遇到的情形。

尽管用人单位具有自主用工权，但自主用工权也要受到劳动法、劳动合同法的调整，尤其是解除劳动合同是对劳动者最严厉的惩处方式，适用时应谨慎并严格按照法律规定进行。如认为需要对劳动者的能力进行评估，亦要完善相关考核制度，且经过民主公告程序后才能生效。案涉的用人单位便是因为考核制度不完善等问题最终被认定为违法解除劳动合同，需支付赔偿金；而劳动者在遇到劳动争议后，应注意留存证据，在与用人单位协商无果后积极运用法律武器维护权益。

本案在仲裁阶段认定用人单位仅需要支持经济补偿金，经过我们的努力，一审最终判决为赔偿金，我们深感到自己的努力没有白费，感谢委托人的信任和法官的耐心。任何案件都有风险，作为代理人，我们将继续用心对待每一个案件，不负每一份信任。