案例5.3.2  国有土地使用权出让合同纠纷，属于民事纠纷

2001年，国土局出让一块划拨土地9608平方米给原告香江酒楼及公司，并报经市政府批准，减免60%土地出让金。

2001年，双方签订《国有土地使用权出让合同》，并按照约定补缴了所有出让金和契税。

后来，原告无数次要求国土局办证在自己名下，但是国土局以各种理由推脱。

后来，原告破产，进入清算程序。

清算组提起民事诉讼，要求被告国土局交地并办证。

国土局抗辩，涉案土地是由原告与新华社海南分社签订了划拨土地使用权转让合同，后来原告才与国土局签订出让合同。

因此，既然原告是向海南分社转让获得的土地，负有交付土地义务的主体就是海南分社，而非国土局。

原告至今无法取得土地使用权，原因完全在于他们之间的土地转让合同纠纷，原告应该向海南分社主张权利，与国土局无关。

另外，国土局进行权属调查、要求补缴土地出让金、要求原告提交齐全的材料等行为，是行使土地行政管理职权，本案属于行政诉讼，不是民事诉讼。

原告的诉讼请求是，国土局应履行法定义务并给予行政赔偿。

因此，本案不属民事诉讼受案范围。

原告的起诉应当驳回。

香江酒楼及公司与海南分社的划拨土地使用权转让合同，在市政府审批同意划拨土地使用权转让后，已经转化为香江酒楼及公司与国土局之间的出让合同纠纷。

而出让合同纠纷属于民事诉讼受案范围，一审认为是行政诉讼，是错误的，撤销一审判决，指令重新审理。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，出让合同应按照平等、自愿、有偿的原则签订。说明合同双方的法律地位是平等的。合同约定一方支付出让金，一方获得相应的土地使用权，双方的权利义务是对等的。

《城市房地产管理法》规定，双方有平等的合同解除权，守约方享有的违约赔偿请求权属于民事权利。

政府为调控管理土地资源和执行土地政策的一方，是行使行政职权的行政机关。土地出让是为了合理保护和开发利用有限的土地资源，实现社会公共利益。且合同中有国土部门法定职责细化为不得协商的合同条款，双方的权利义务并不平等。行政机关一方还有单方优益权，在履约中可以单方变更、解除合同，甚至单方作出行政强制、行政处罚。

但是，现行《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》将出让合同定性为民事合同，《民事案件案由规定》也将“建设用地使用权出让合同纠纷”列为“合同纠纷”的下级案由，说明还是民事合同。

由于最高人民法院民事庭与行政庭之间的问题，导致审判实践不一致。

有的法院也会尊重当事人的选择，谁先向法院提交诉状，就以谁的诉求来审。

如果先向行政法院起诉，就按照行政合同来审了。