甘肃省博物馆的文创玩偶绿马“马踏飞燕”凭其丑萌的形象成功出圈，一上市就受到大家的喜爱，一时间线上、线下全部售罄。火热的同时随之而来的是不少商家也开始生产、销售“盗版”绿马玩偶。
（甘肃省博物馆文创商店，店员正在摆放马踏飞燕玩偶。新华社新闻报道附图）
（张扬律师团队办公室的“马踏飞燕”玩偶。注意：头顶上的青蛙不是，头顶上的青蛙是团队律师夹娃娃夹回来的）
绿马玩偶的著作权，是否归甘肃省博物馆所有？其他商家能否对原“马踏飞燕”文物进行二次创作？
绿马玩偶的创意源于甘肃省博物馆镇馆之宝“铜奔马”，也就是著名的“马踏飞燕”。马踏飞燕文物本身是东汉时期的青铜艺术品，距今已经有两千年历史，不受《著作权法》保护。甘肃省博物馆虽然保存着文物的原件，但不意味着其享有文物的著作权，任何人基于文物进行独创性的二次创作，都不涉及侵犯著作权的问题。当然，这仅限于已经没有版权，进入公共领域的文物，对于那些还处于著作权保护期内的当代、现代作品，其著作权仍属于创作者或其继承人，涉及到作品的使用，需经过著作权人的许可。
（甘肃省博物馆馆藏文物马踏飞燕）
根据国家文物局发布的《博物馆馆藏资源著作权、商标权和品牌授权操作指引（试行）》相关规定，“馆藏资源著作权是指博物馆馆藏资源构成作品而依法产生的专有权利，其中包括：属于馆藏资源的作品，该作品仍处于著作权保护期内、且博物馆通过著作权人授权或者法定许可而获得的著作权；博物馆对馆藏资源以摄影、录像等方式进行再次创作而获得的作品的著作权。”而绿马玩偶就是属于甘肃省博物馆以马踏飞燕文物为原型进行再次创作所形成的文创产品，作为一个全新的作品，受到我国《著作权法》的保护，甘肃省博物馆依法享有著作权。
正版绿马玩偶火到脱销，与此同时，一些投机取巧的商家着手生产、销售“同款”绿马玩偶来抢占市场。依据《著作权法》第十条的规定，著作权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整等人身权利，还包括复制权、发行权、出租权、展览权、放映、信息网络传播等财产权。其他商家在未经甘肃省博物馆授权许可的情况下，擅自生产、销售“同款”绿马玩偶，可能涉及侵犯甘肃省博物馆的复制权、发行权。
文创产品作为创意性商品，既具有原创性和独特性，又具有较高的经济价值与社会价值，不仅仅是博物馆，诸多企业纷纷开始尝试进军文创市场。目前针对文创产品的开发方式，主要包括自主开发以及合作开发两种形式。企业在采用合作开发的方式创造文创产品的过程中，应特别注意文创产品著作权归属的问题。
1. 首先应判断双方的合作性质是属于委托创作关系还是共同创作关系。如果是委托创作关系，对于受委托创作的作品在著作权的约定上较为灵活，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定，建议可直接将著作权约定为属于委托方；受托方可以免费或付费使用部分著作权，如复制权、发行权等。若合同无约定或者约定不明，则著作权归创作方，即受托方，因此，企业在合同的条款约定上应特别注意。
2.如果双方是合作创作关系，著作权由合作作者共同享有。合作作品的著作权由合作作者通过协商一致的方式行使，既可约定为其中一方决定，也可约定为共同决定，对于所得收益的分配也可灵活约定。在不能协商一致的情况下，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。
杨雪 | 广东诺臣律师事务所张扬律师团队
曾任职于某知名日资银行，为诸多在华日资企业提供投融资及金融服务，熟悉外商企业运营中涉及的劳动、外汇、海关、跨境融资并购等一系列公司合规法律问题。合著书籍：《公民个人信息保护法律指南》，中国法制出版社2022年9月出版。
杨雪精通日语，可以用日语作为工作语言。
张扬律师团队文旅法律服务
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