寻衅滋事罪可回溯至1979年《刑法》所规定的流氓罪。在社会发展演进的漫长进程中，寻衅滋事罪在维护社会秩序方面始终扮演着至关重要的角色。长期以来，寻衅滋事罪因其自身所具有的特性，而饱受争议。该罪名在罪状描述上存在不够明晰的状况，其所涵盖的行为类型颇为宽泛，故而被冠之以“口袋罪” 的标签。随着时间的推移，一系列司法解释以及刑法修正案等法律文件陆续颁布实施。这些法律文件的出台，在完善我国法律体系层面无疑具有重大意义，然而，在实践中，却在一定程度上持续拓展了寻衅滋事罪的内涵。这一现象进而致使该罪在罪与非罪的界定方面，以及与其他罪名的区分方面，所产生的争议愈发增多。

在互联网技术迅猛发展且广泛普及的时代大背景之下，互联网的影响呈现出明显的两面性。一方面，互联网极大地便利了人们的学习与工作，已然成为现代社会生活中不可或缺的重要组成部分；另一方面，其也为一些新型犯罪行为提供了滋生的温床。在网络虚拟空间里，部分不法分子肆无忌惮地编造并散布虚假信息，蓄意起哄闹事，从而对正常的社会秩序造成了严重的扰乱。

（一）寻衅滋事罪的历史沿革

1979年我国首部刑法虽未明确规定寻衅滋事罪，但已存在对寻衅滋事行为的规制内容。1997年，寻衅滋事罪首次被纳入《中华人民共和国刑法》第293条。2011年2月25日，《刑法修正案（八）》对寻衅滋事罪进行了修改，增加了“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金”的条款，在宽严相济的刑事政策下，加大了对首要分子的惩处力度，彰显了处罚的差异性。

随着互联网的飞速发展，网络渗透到社会生活的各个领域，寻衅滋事罪也蔓延至网络空间。面对日益增多的网络型寻衅滋事案件，原有的刑法规制略显不足。尽管我国法治建设取得了显著进展，但法律仍具有一定的滞后性。2013 年 “两高”发布的《网络诽谤解释》规定了两种网络型寻衅滋事罪的情形，使其有了明确的法律依据。

（二）网络型寻衅滋事罪

网络型寻衅滋事罪本质上是寻衅滋事罪在网络空间的两种行为类型。随着社会的快速发展，传统寻衅滋事罪的规定难以对网络空间多发的此类行为进行有效规制。《网络诽谤解释》第 5 条规定的网络型寻衅滋事行为包括两种：一是在网络上辱骂、恐吓他人，通过发送文字、语音、图片、视频等方式实施，这是对传统型寻衅滋事罪第二项行为的扩大解释。例如，张某某以发布裸照恐吓王某、周某分手后辱骂饶某等案例，网络犯罪具有身份隐匿、信息传播快、范围广的特点，其危害后果更为严重；二是编造、散布虚假信息，单纯编造并不构成本罪，散布才是本罪的实行行为。

（一）虚假信息认定泛化

明确虚假信息的内涵是准确界定虚假信息范围的前提。从语义解释的角度来看，虚假信息是指经过有意或无意扭曲，或凭空捏造的与事实不符的信息。

从保护言论自由与惩治犯罪行为的平衡视角出发，言论自由是公民的基本权利，公民在网络传播信息是言论自由的体现。若要求公民在传播信息前都需证实其真实性，将严重限制公民的言论自由，甚至导致公民因惧怕受到刑法制裁而不敢发声。因此，刑法对公民传播“与事实不符的消息”的行为应保持一定的容忍度。《治安处罚法》第25条规定散布谣言等故意扰乱公共秩序的行为将受到行政处罚。如若按照“虚假信息”的字面含义理解，可能出现编造、散布情节轻微的虚假信息触犯刑法却未触犯行政法的不合理情形。将虚假信息限制解释为“没有根据的信息”，能够化解刑事与行政处罚的矛盾，构建递进式的处罚模式。

在认定“虚假信息”时，关键在于平衡打击犯罪与保护公民言论自由权利。需从多方面进行考量：在事实依据方面，毫无根据的信息属于虚假信息，但生活中更多的是有一定事实依据的虚假信息，这就需要结合信息来源的正当性进行判断，如官方媒体等公信力高的渠道传播的虚假信息，不能简单认定为无依据。在内容指向性方面，只有内容具有指向性的虚假信息才容易在网络广泛传播，例如疫情期间散布某地大型厂区封锁及务工人员遭侵害的虚假信息引发热议，而无目的的 “胡言乱语” 则不会受到关注。在合理推断言论方面，面对重大突发事件，官方和媒体都难以迅速全面掌握情况，公民基于所掌握的情况进行主观推理，只要基于真实事实且符合自身认知程度，刑法就不应轻易将其定性为 “虚假信息”。

在可信度方面，虚假信息具有可信度是刑法规制的根本原因，虚假信息能够误导公众、影响社会舆论和社会管理秩序，虽然网民具有鉴别能力，但虚假信息与特定事件或背景相关、表述模糊、容易引发好奇等因素，使得网民容易信谣，若一般人能够辨别虚假信息，就不会造成公共秩序混乱。

此外，虚假信息还应满足以下要点：必须是事实性陈述，刘艳红教授指出“信息”要基于事实，行为人对事实的观点性表达或价值判断不属于犯罪行为，入罪范围限于客观事实的描述性言论，评价性言论属于言论自由范畴；而具有误导性，能够诱使社会大众相信，在网络传播后可能扰乱公共秩序，危害较大，过于离谱、容易识破的虚假信息传播受限或危害较小，没必要进行处罚；与现实有关联性，若虚假信息描述的事实与民众生活距离较远，对社会和民众影响较小，难以侵害公共秩序；具备引发社会秩序混乱的可能性，虚假信息可被处罚不仅因其内容不真实，更在于其能够误导公众、引发恐慌，破坏社会秩序，张明楷教授强调在解释犯罪构成要件时要考虑行为对法益的侵害和社会后果，只有内容具体、指向明确，包含时间、地点等必要要素的虚假信息才更易造成严重社会影响；信息传播过程中产生的偏差不应受刑法规制，传播中产生的偏差难以避免，行为人无主观故意，且偏差通常不会脱离现实，而毫无依据编造、蓄意篡改或明知虚假仍传播的行为则具有主观故意，如彭某恶意篡改信息发布，与正常偏差有本质区别。

总之，只有严谨认定虚假信息，才能避免不合理限制公民言论自由，在实践中可从消息的依据、指向性、可信度进行判断，并排除合理推断言论。

(二) 网络虚假信息型寻衅滋事罪的发生空间

1. 网络空间的内涵及特征

从字面理解，网络空间是指由网络系统构建的虚拟空间。随着互联网的不断发展迭代，其社会生活属性日益增多，如今人们所说的“网络”已演变为“网络空间”。有学者指出，网络空间是一种具备社会职能的空间形式，与现实社会空间类似。综合来看，网络空间是基于物理设施和技术规则，实现信息互动的空间，具有虚拟性、开放性和活动性。网络空间没有实体，由数字技术支撑形成，其中的任何事物本质上由数据代码构成，无法被真实触摸，因而具有虚拟性。互联网技术成熟后，人们可通过手机、电脑以虚拟身份进入网络空间，因其虚拟性，相较于现实公共场所，能容纳更多人，如一些社交平台直播间，同时在线人数可达几万甚至几十万。像微博、新闻媒体 app 的公共区域，任何人都能发表言论，面向不特定社会群体，公众也能直接看到，体现出开放性。网络空间已全面融入人们生活，具备越来越多与现实社会相同的职能，如淘宝网店、网络会议室等，可满足人们休闲、娱乐等生活需求，展现出活动性。

2.公共场所的内涵及特征

我国《公共场所卫生管理条例》对公共场所的定义较为详细，指能满足社会公众公共服务需求的场所和建筑设施的统称。学界主流观点认为，公共场所是具有共享性、社会生活功能且参与人数不特定的场所。本文将公共场所定义为能让不特定人群随意进出并提供社会服务的场所，具有现实性、开放性和活动性。具有物理上的长、宽、高，是能被身体感知、真实存在于现实生活中的实体空间，如商场、医院等，体现出现实性。公共场所不专属某个社会主体，不特定人均可进入，家庭住宅具有专属性，他人擅自进入可能构成侵权，情节严重的会受刑法规制，这便是开放性的体现。公共场所能为公众提供一定社会服务，如图书馆提供学习功能，车站提供交通运输功能，反映出活动性。

3.应将“网络空间”纳入“公共场所”范畴

学界在理论上对于网络空间是否属于公共场所范畴存在肯定说与否定说两种观点。否定说认为，公共场所应具有物理属性，可让人身体自由出入，而网络空间是虚拟的，不符合这一要求。肯定说则指出，我国已进入网络时代，不应仅以身体能否进入作为认定网络空间的唯一标准，且刑法分则其他罪名司法解释已有将网络空间认定为公共场所的先例，应保持解释一致性。笔者认同肯定说。从社会一般人角度看，将网络空间认定为公共场所并不荒谬。现代社会，人们时刻享受网络便利，如即时通信从传统短信、电话转变为微信、QQ 等社交软件。若仅将其视为工具，有悖时代发展。我国刑法对网络犯罪应顺应时代趋势，将网络空间纳入公共场所范畴，符合公民预测可能性。

(三) 危害结果适用标准模糊

1. 对“公共秩序”的两种理解

原《中华人民共和国刑法》第293条规定行为人起哄闹事需造成“公共场所秩序”严重混乱，然而《网络诽谤解释》却用“公共秩序”予以替换。

学界对此问题主要有两种观点。合理说的学者主要观点是网络寻衅滋事的行为往往和结果的发生并不一定同步，因此不能在一开始就对于其危害结果的范围进行准确的预判，虚假信息对人们稳定的生活状态会造成严重影响，刑法有必要予以惩治。持反对观点的学者认为法益作为犯罪的构成要件应当具有明确性，“公共秩序”过于抽象，表述替换并不合理，会对司法机关办案人员产生错误的指引，从而导致寻衅滋事罪被不合理滥用的现象。笔者也认为《网络诽谤解释》的替换行为不甚合理，主要有以下几点理由：

首先，“公共秩序”是上位概念，二者不能随意替换。公共秩序较之于公共场所秩序是一种更为抽象化的表达，即是对一系列具体秩序如交通秩序、生产秩序等的概括。

其次，《网络诽谤解释》此举会导致本来具体明确的法益回归模糊化。既然《刑法》本身对客体之规定相当明确，就不应当在解释时更为宽泛。解释的作用在于给予公民更为明确的指引，从而不去触犯刑法的边界。如果认为是合理的替换，无法避免地会把一些本不应当受到刑法规制的行为受到惩罚，这是不符合立法目的的。

因此，为了更加准确地适用寻衅滋事罪，对“公共秩序”的理解应和《刑法》条文保持一致，即“公共场所秩序”。

2.“严重混乱”发生的场域

如前所述，为了刑法条文所规定的一致性，公共秩序应该被缩小解释为公共场所秩序，那么按照逻辑上看，网络空间可以被评价为公共场所，同理 “严重混乱” 就可以评价网络空间秩序。但是笔者认为如果要把网络空间秩序作为一项法益并予以刑法上的保护，是一个值得深入思考的问题。

有学者认为，网络空间秩序不是刑法所保护的法益，刑法未对其单独保护，公共秩序严重混乱不应当包含网络空间秩序。也就是说，持这种观点的学者认为网络虚假信息型寻衅滋事罪保护之法益，必须是具有物理属性的现实公共场所秩序。观点与之相反的学者认为，网络空间秩序应当为此种类型犯罪所保护的法益，仅造成网络空间秩序严重混乱就可以构成寻衅滋事罪。本文认为，不需要把网络空间秩序包含公共秩序之中。

首先，单纯网络秩序混乱无法等价于传统寻衅滋事罪的危害后果。造成公共场所秩序严重混乱才能构成寻衅滋事罪是刑法明文之规定，即需要有紧迫、现实的危险。网络空间混乱主要是造成人们内心的恐慌，但是这种恐慌并不会直接产生现实紧迫的危险，只要对虚假信息进行及时的辟谣就可以消除人们内心的恐慌。

再有，把网络空间秩序排除在外，符合刑法谦抑的法益保护原则。一项法益如果要为刑法所保护，需要满足几个条件，一是对该法益造成侵害的行为本身的危害性要足够大，并且放之社会绝大多数社会成员都不能容忍。然而，在网络空间中编造、散布虚假信息的情况过多，而普通公民是能够予以容忍的，因此并不符合此条件。二是通过其他手段不能对此法益给予充足的保护。《治安处罚法》已经明确对 “在信息网络编造、故意传播虚假信息的行为” 进行规制，用行政处罚等手段进行规制可以予以充足的保护。三是如果动用刑法对此种侵害行为进行惩治，公民的自由并不会受到不合理的限制。传播信息本身就属于公民言论自由的权利，虽然有些行为的严重程度足以对社会公共秩序造成混乱，但是从整体上来看还是会对公民的言论自由权利造成一定的限制。四是该行为能够从客观上进行公平的处理。因此，“网络空间秩序” 并不完全符合刑法谦抑的法益保护原则的要求。

综上，网络空间虽在公共场所之中，但是网络空间秩序目前来看还不能达到成为刑法所保护的法益的程度。但网络空间秩序作为社会秩序的一部分，可以通过加大行政处罚力度的方式进行保护。

3. 明确“严重混乱”的标准

关于如何判定“公共秩序严重混乱”目前尚无统一的论断，实践中也没有对此进行明确的回应，在此情况下，笔者认为应当从目前的法律法规中找寻相关依据，如此一来，方能给公众一个明确性的指引。

经由前述论证分析，可以确定网络虚假信息型寻衅滋事罪所保护的法益是现实的公共场所秩序，按照此逻辑为出发点，我们可以参考两个文件之规定来尝试明确“严重混乱”的标准。通过查找，笔者认为可以参照《寻衅滋事罪解释》第五条之规定综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。不过，在实际运用过程中，还需充分结合案件的具体情况，灵活、全面地对各种因素进行权衡与判断。例如，在一些特殊时期或特定场所，同样的行为可能因社会环境的敏感性、场所的特殊性质等，对公共秩序产生更为严重的影响。此外，不同地区的社会状况、人口密度、公众的法治意识等因素也会在一定程度上影响对“严重混乱”的认定。

(四) 主观要件不明确

1.“流氓动机”之否定

寻衅滋事罪源于流氓罪，一般而言，犯罪动机并非犯罪成立的必备要件，特殊时期的 “流氓罪” 才需要 “发泄情绪、寻求刺激” 等 “流氓动机”。学界对网络型寻衅滋事罪主观上是否需要“流氓动机”存在分歧。

有学者认为网络型寻衅滋事罪也需要“流氓动机”，以区分罪与非罪、提升定性效率。但寻衅滋事罪入罪只需行为人主观存在故意，“流氓动机” 难以界定，过度强调它对定罪并无实质意义，还不利于客观归罪。因此笔者认为，网络虚假信息型寻衅滋事罪无需“流氓动机”，理由如下：

其一，“流氓动机” 是特定时代的产物，如今流氓罪已从刑法中删除，在网络时代，网络虚假信息型寻衅滋事罪的成立不依赖它，且《网络诽谤解释》未作规定，应依据罪刑法定原则予以排除。

其二，判断寻衅滋事罪依据的是行为人客观行为，是否有 “流氓动机” 并不影响认定。在网络虚假信息型寻衅滋事罪中，行为对公共场所秩序的侵害，与行为人主观心理并无必然联系。

其三，“流氓动机”因个体不同而各异，如逞强斗狠、发泄情绪等，其范畴难以界定，容易导致寻衅滋事罪 “口袋罪” 现象的加剧。若将其纳入主观构成要件，会不合理地扩大法官的自由裁量权，进而导致不当判决。

2.“明知”的认定

学界对于“明知”的具体含义存在两种观点。一种观点认为，“明知”应是 “明确知道”，它要求只有当行为人对自己编造、散布虚假信息的违法行为有清晰认知时，才能认定其主观明知。采用“明确知道”标准，能在一定程度上限制法官的自由裁量权，有效防止寻衅滋事罪的滥用，在惩治犯罪与保障行为人言论自由权利之间达成相对平衡。

另一种观点则主张，“明知”涵盖“知道或可能知道”，即不仅包含“明确知道”，还囊括“应当知道”。该观点对行为人的要求相对较低，仅需行为人对自身行为有概括性认知。该观点可将大部分散布、传播虚假信息的违法行为纳入寻衅滋事罪的规制范畴，及时惩处那些行为人“可能知道”信息虚假却仍进行传播的行为，更有助于实现打击网络犯罪的目标。

笔者认为，对“明知”的内涵作限缩理解，即仅指“明确知道”能实现更好的法律效果。这是因为若将“应当知道”纳入“明知”范畴，会导致过失责任与故意责任混淆。网络虚假信息型寻衅滋事罪属于故意犯罪，主要追究行为人的故意责任。而 “应当知道” 描述的是过失心理，包含应当知道但实际不知道的情形，即行为人主观心理存在过失。将“明知”理解为包含“应当知道”，会不合理地混淆过失责任与故意责任。

此外，限定“明知”为“明确知道”也有助于保护公民的言论自由权利。在信息化时代，“热度”和“流量”具有重大经济价值，有人会利用虚假信息积累“热度”和“流量”以实现商业目的。虚假信息在社会传播时，只要有人相信并继续传播，就会有更多人产生“信任”，加之网络时代信息传播速度快、影响范围广，负面影响会被放大。人们面对未知事实时，倾向于相信其具有一定真实性，易产生错误认知。因此，刑法应为公民言论自由保留一定宽容度，这也是刑法谦抑性的体现。

3. 对“恶意”问题的反思

与“流氓动机”相比，“恶意”并非刑法意义上的犯罪目的或动机。“恶意” 本身只是关于好坏的问题，缺乏使行为达到特定主观效果的具体内容，是危害结果在主观上的一种表现。从我国刑法规定及《网络诽谤解释》来看，具体条文中未对 “恶意” 要素作出规定，这至少表明法律条文本身并不要求主观层面具备恶意要素。然而，最高法在发布《网络诽谤解释》时指出，“行为人恶意编造虚假信息……以寻衅滋事罪进行处罚”，这意味着“恶意”要素需被考虑。从实践来看，实务部门在具体案件中通常将“恶意”作为认定网络虚假信息型寻衅滋事罪的构成要件。目前，刑法学界在“主观恶意是否属于寻衅滋事罪的构成要件” 这一问题上形成了肯定说和否定说两种观点。

对于网络虚假信息型寻衅滋事罪主观要件能否包含 “恶意” 要素，笔者持否定观点，即寻衅滋事罪不要求“主观恶意”，具体理由如下：

其一，“恶意”与否不影响本罪的认定。通常，行为人主观恶意可进一步构成其实施犯罪行为的故意，但犯罪故意并非一定由恶意驱使。在法条未明确规定的情况下，只要能证明行为人故意实施犯罪行为，即可认定其构成犯罪。例如武某某寻衅滋事案，武某某主观上是为维权、引起领导重视，但最终因其行为对公共秩序造成严重混乱而被认定犯罪。可见，行为人主观“恶意”与否不影响司法机关以寻衅滋事罪对其规制。综上，笔者认为，主观恶意不是本罪定罪的构成要素，但可作为量刑考量因素之一。

其二，“恶意” 内涵过于模糊。与“流氓动机”一样，“恶意”是模糊概念。一方面，“恶意”需法官深入行为人内心进行价值评价，缺乏具体可行标准。行为人对信息的判断基于自身，且不存在绝对的“好”与“坏”，实践中可能出现法官自由心证过度主导案件结果的现象，损害司法权威和公正，使“公平正义原则”流于形式。另一方面，“恶意”具有抽象性，证明难度极大。过于模糊的概念不仅对本罪认定无积极影响，反而增加认定和适用难度，将其归入主观要件缺乏操作性，对司法实践意义不大。

其三，遵循法律规定的需要。法律条文明确规定之外的要素不应随意纳入构成要件。《网络诽谤解释》未明确要求行为人主观上出于“恶意”，在此情况下，应遵守法律条文，不应强加“恶意”。若强行要求行为人主观有“恶意”，可能会使犯罪分子以不具“恶意”为由抗辩，逃避刑法制裁并导致浪费司法资源。

虽然我国现行法律在一定程度上对网络寻衅进行了规定，如《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》。该《解释》开创性地将寻衅滋事罪适用于网络空间领域。但网络寻衅滋事罪在具体的构成概念、入罪要件上，仍存在诸多立法缺失和司法实践中的困境。

可以预见，网络空间在未来社会生活中将占据更重要地位。但当前将寻衅滋事罪扩展至网络空间仍存在诸多争议，如在认定网络空间为公共场所的情形下，具有严格准入机制的网络空间是否应被排除在外。笔者认为对网络型寻衅滋事罪进行深入探讨有利于我们完善司法实践中的网络寻衅滋事的审裁标准以及加强配套的法律、行政法规，构建完备的刑事规制体系，进而共同创造一个更加公平、公正、和谐、清朗的网络环境。

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