商业秘密作为对企业发展具有战略意义的商业信息，在提高企业市场竞争力等方面始终扮演着至关重要的角色。由于商业秘密本身的特性，长期以来，商业秘密在市场经济活动中始终面临着被竞争对手侵犯的风险。

我国与商业秘密保护相关的法律法规起步较晚。直至1993年我国颁布实施《中华人民共和国反不正当竞争法》，商业秘密才作为一项重要的民事权利在民事、行政层面得到保护。1997年，《中华人民共和国刑法》在《反不正当竞争法》的基础上，创设侵犯商业秘密罪，我国由此正式开启商业秘密刑事保护时代。诚然，以《反不正当竞争法》和《刑法》为首的相关法律法规的修订、完善，切切实实地为商业秘密的保护提供了更为全面和更为坚实的法律保障，然而商业秘密的刑事保护法律制度仍然存在着来自实务的挑战。如该罪名在罪状描述上不够明晰，其所涵盖的行为类型颇为宽泛，等等。

然而随着时间的推移，与商业秘密罪相关的一系列司法解释以及刑法修正案等法律文件陆续颁布实施。这些法律制度规章的出台在一定程度上持续拓展了侵犯商业秘密罪的内涵和外延，其在完善我国商业秘密法律保护体系层面上无疑具有重大意义。但笔者在实际办理商业秘密罪过程中，发现商业秘密罪在具体的适用上仍存在不明确的问题，本文将以商业秘密罪的司法认定标准为题展开论述。

（一）侵犯商业秘密罪的概念

侵犯商业秘密罪，是指行为人以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，情节严重的行为。

（二）侵犯商业秘密罪所保护的法益

在我国刑法体系中，明确罪名所保护的法益是司法审判机关判断犯罪构成及量刑的关键。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》将侵犯商业秘密罪的入罪标准从“重大损失”调整为“情节严重”。这一行为直接表明了重新厘定侵犯商业秘密罪保护法益的必要性。

1997年颁布的《中华人民共和国刑法》将“重大损失”设定为侵犯商业秘密罪的构成要件。这一规定体现了对权利人私法益的保护。围绕这一修改动向，学界总结出“简单客体说”。然而，该学说很快在商业秘密罪的理论发展过程中被扬弃。

这是因为，商业秘密的核心价值在于其市场竞争优势，仅关注私法益而脱离市场竞争环境，势必会违背商业秘密保护的立法初衷。而且，采用“简单客体说”在无益于处理未造成实际损失的单纯不正当获取行为的入罪问题的同时，也与刑法分则体系存在冲突。

“复杂客体说”应运而生。“复杂客体说”修正了“简单客体说”的观点，提出侵犯商业秘密罪所维护的法益不但包括权利人的私人法益，也涵盖市场竞争秩序。也即竞争秩序具有独立的保护价值。商业秘密保护的关键在于维护其市场竞争优势，而非单纯的权利人财产损失。侵犯商业秘密的行为不仅削弱了权利人的竞争优势，还破坏了竞争秩序。

“复杂客体说”的观点得到实务界的接受。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》将商业秘密罪的入罪标准修改为“情节严重”，量化的“损失”向行为的“情节”转变，这进一步明确了市场竞争秩序的重要性。

笔者支持“复杂客体说”。侵犯商业秘密的行为不仅损害了私法益，还破坏了竞争秩序，该罪的保护法益应为复杂客体。从更宏观的视角来看，竞争秩序归属于集体法益范畴，具备独立的保护价值，对其保护并不以个人法益遭受损害作为前置条件。商业秘密保护的目的在于维护企业的市场竞争优势，激励市场竞争主体创新和公平竞争，而侵权行为恰恰是破坏了竞争秩序，因此竞争秩序应作为主要保护法益。

（一）非法获取型侵犯商业秘密行为的认定

非法获取行为可分为直接获取与间接获取。直接获取是指行为人以不正当手段直接从权利人处获取商业秘密；间接获取则是从非权利人处获取。在司法实践中，盗窃手段最为常见，以（2019）京0109刑初106号案件为例，犯罪行为人在实施犯罪行为时，先将商业秘密复制至公司电脑存储设备，随后利用移动硬盘，将已下载的包含商业秘密的文件非法转移并占有，此行为构成典型的商业秘密窃取。

此外，笔者在检索商业秘密侵权相关的案例中发现，实务上还存在一种特殊窃取方式，即行为人未经商业秘密的权利人许可，秘密获取并阅读其商业秘密内容后，再凭借自身高超的记忆力将所记忆的商业秘密信息进行还原、再现，并用于自身或他人的商业活动。司法审判机关认为这种行为同样符合商业秘密窃取的法律构成要件，依法应认定为窃取商业秘密行为。

（二）非法披露型侵犯商业秘密行为的认定

所谓披露，是指侵权人通过口头、书面或其他形式，将自身以非法或合法途径获取的商业机密，告知权利人以外的第三人，抑或将商业秘密公之于众的行为。其中，非法披露行为涵盖非法获取后披露、违反保密义务披露以及第三人披露。以（2011）杭江刑初字第 521号案件为例，被告人王某采用非法手段，获取了样本户等相关信息，而被告人林某在明确知晓该样本户信息属于索福瑞公司保密信息的情况下，为谋取自身利益，主动联系被告人王某并向其购买。被告人王某则将其通过非法途径获取的样本户等信息，出售给被告人林某。类似地，在（2019）鲁08刑终5号上海某某公司、山东某某公司侵犯商业秘密二审案中，法院裁定：“上诉单位山东某某公司以利诱及明知上诉人王某某系违反保密义务披露，获取受害单位的商业秘密，并使用该商业秘密进行长碳链二元酸的生产经营，同时以申请专利的形式进行了披露，情节特别严重，其行为已构成侵犯商业秘密罪。”

（三）非法使用型侵犯商业秘密行为的认定

非法使用行为包括非法获取后的使用和违反保密义务的使用。在实践中，非法使用商业秘密涵盖以下三种情形。其一，使用自行获取的权利人商业秘密，此行为是“非法获取”行为的后续延伸，鉴于其连贯性，在法律评价上仅作一次考量。其二，违反保密义务或权利人关于保守商业秘密的要求，进而使用自身所掌握的商业秘密。在实际案例中，这种情形最为普遍，常体现为行为人合法掌握权利人商业秘密后，凭借该秘密在外开展与权利人相同的业务以谋取利益。其三，明知是他人通过不法手段取得、披露的商业秘密却仍加以使用。

非法使用的方式分为直接与间接两种。直接使用是指行为人获取权利人商业秘密后，即可将其应用于自身生产活动。若行为人获取的是技术信息，可用于生产与权利人相同的产品，或对产品进行维修、更新换代；若为经营信息，则可利用所得信息拉拢客户、抢夺订单等，以此增强企业竞争力。

间接使用则是指行为人并非将非法获取的商业秘密直接用于生产经营，例如生产相同产品，而是将获取的技术信息或经营信息应用于科研过程，从而减少自身研发或生产过程中的经济成本与人力投入。但无论是直接使用还是间接使用，均会对权利人的利益造成严重损害。

（四）非法允许他人使用商业秘密行为的认定

侵犯商业秘密罪中的“非法允许他人使用”这一构成要件的内涵包括将非法获取之商业秘密或将违反保密义务的商业秘密允许、许可他人使用。实务中常常表现为侵权人将商业秘密出售或无偿提供给他人用于经营活动，在此种情形下，无论该“非法允许他人使用”行为是有偿还是无偿，只要该行为在实质上损害了权利人的竞争优势，均可被认定为构成犯罪。

如在（2021）粤01刑终1808号何某某侵犯商业秘密刑事二审案中，法院作出如下认定：“何某某作为广州某某公司商业秘密的知情人，即使劳动关系解除，但依照法律规定、合同约定和诚信原则对于其获取的商业秘密仍然应当承担保密义务。何某某作为参与某某项目的技术研发人员，明知广州某某公司将某某项目的生产配方和工艺流程确定为“秘密”并已经采取了保密措施，在递交辞职信当日利用职务便利主动向下属索要某某产品的配方，之后又通过拍照保存至私人电脑的方式秘密将广州某某公司某某聚酯树脂产品配方和工艺技术信息带走，属于使用不正当手段获取广州某某公司的商业秘密。何某某辞职后未经广州某某公司同意擅自使用该商业秘密，帮助烟台某某公司研发出与广州某某公司某某配方和工艺流程具有实质同一性的同类产品并销售，违反国家反不正当竞争法律法规规定，给广州某某公司造成重大损失，该行为依法应认定构成侵犯商业秘密罪。”

笔者认为，判断侵犯商业秘密行为是否构成“情节严重”，应严格基于客观标准，即那些可以直接反映法益遭受侵害程度的客观行为表现。这是因为刑法的核心聚焦点是行为人实施的侵害行为本身，而非行为人的主观恶性或动机。

故而，笔者认为对侵犯商业秘密罪量刑要件中的“情节严重”的实务判断首先应依据客观且可量化的标准。

虽然现行的侵犯商业秘密罪的入罪门槛已从“重大损失”转变至“情节严重”，但该转变并不表明“重大损失”在该罪的入罪判断中就毫无意义了。在认定“情节严重”时，给权利人造成“重大损失”依旧是影响法官判断和自由心证的重要考量因素。

在 (2019) 湘0902刑初335号冷某侵犯商业秘密罪案中，冷某利用自己在宏青公司掌握的核心技术为洁源公司提供技术指导和生产同类成品，导致权利人直接经济损失705274.2元，法院以此认定构成“重大损失”。(2013) 江恩法刑初字第206号刘某某侵犯商业秘密罪一案，刘某某侵犯商业秘密的行为致使该案权利人产品销量大幅下滑，遭受直接经济损失，同时刘某某所在的侵权公司因使用该商业秘密获取了高额利润。法院在审理该案过程中，综合考虑权利人因商业秘密泄露致使其市场份额下滑、客户流失所产生的直接经济损失，为研发所投入的巨量人力、物力、财力成本等间接损失以及侵权人的非法获利情况，并将两者叠加计算，最后，法院得出该案权利人损失累计金额200余万的结果。法院据此认定案件符合“造成特别严重后果”这一要件。

采取综合方式计算损失金额已是司法上的常态，典型的还有（2017）苏02刑终38号蒋某某二审案，法院认定：“关于被告人蒋某某及其辩护人、被告人武某某及其辩护人提出的大山公司与双某公司产品属不同类型，价格相差巨大，权利人损失有误的意见。由于双某公司相关冷芯盒射芯机的生产依赖于涉案技术信息，其生产相关产品的数量就代表着大山公司失去了相同数量的交易机会。而且，被告人蒋某某、武某某的非法竞争行为必然会造成x公司产品利润的下降，大山公司也因此丧失掉本案被告人蒋某某、武某某犯罪行为实施前所应当享有的、正常的产品利润额度。故大山公司生产、销售相关冷芯盒射芯机的产品利润应当作为计算其损失的合理利润。法院以该产品利润乘以双某公司侵权产品销售总数所得之积作为权利人的损失的计算方式，合理合法。”

笔者观察到司法实践中已经出现许多新型的侵犯商业秘密行为，例如利用人工智能算法窃取商业数据，或是借助新兴的跨境电商平台泄露商业机密，等等。

虽然我国现行法律在民事、行政和刑事上都对商业秘密罪进行了规定，但商业秘密罪在具体的构成概念、入罪要件和司法认定标准上，仍存在诸多立法缺失和司法实践中的困境。因此，加强商业秘密罪相关法律问题的研究和讨论不仅在理论上存在重大价值，而且在实务层面也变得尤为必要。

笔者认为对商业秘密罪的司法认定标准进行深入探讨有利于我们完善商业秘密罪在司法实践中的审裁标准以及加强配套的法律、行政法规，构建完备的刑事法规制体系，进而共同创造一个更加公平、公正、和谐的市场经济环境。