建筑业作为国民经济重要支柱产业，建设工程合同纠纷往往涉及众多主体（包括但不限于建设单位、发包方与总包方、承包方、施工方等建设工程施工主体，以及建筑材料供应商、金融企业、建设工程使用人等多类主体），牵涉款项金额较大，争议焦点复杂，对社会经济发展影响深远。2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《建工解释一》”），自2021年1月1日起施行，对建设工程施工领域重要问题的法律适用进行了细化与延伸。

2026年3月17日，时隔六年，最高人民法院审判委员会第1969次会议审议通过了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《建工解释二》”），就招投标、资质借用、价款结算、合同效力、优先受偿权等纠纷高发的重难点问题，结合司法实践进行了新的阐释。自2026年6月30日起，人民法院新受理的一审建设工程施工合同纠纷案件，将适用《建工解释二》，且此前发布的司法解释与《建工解释二》不一致的，以《建工解释二》为准。

以下将结合《建工解释一》《中华人民共和国建筑法》（以下简称“《建筑法》”）、《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“《招标投标法》”）等相关法律法规，就《建工解释二》涉及的建设工程合同纠纷案件适用法律问题的变化进行分析。

（一）招标程序违法无效

1.除起诉时不再属于必须招标项目外，须招标而未招标的建设工程施工合同无效。

《建工解释一》第一条第一款第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标的，建设工程施工合同无效，根据《招标投标法》第三条、《必须招标的工程项目规定》（2018年）规定，在中华人民共和国境内进行的工程建设项目（包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购），从项目类型或项目金额层面，必须进行招标的包括：

（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，具体指：1）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；2）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目；

（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，指使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织或者外国政府及其机构贷款、援助资金的项目；

（4）以上范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：

1）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；

2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；

3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上；

4）同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准。

以上项目须招标而未招标的，建设工程施工合同无效。例外的是，《建工解释二》第一条补充了“订立建设工程施工合同时项目属于须招标项目但未招标，起诉时项目不再属于必须招标项目的，不会单纯因触发“须招标而未招标”这一条件导致双方订立的建设工程施工合同无效”。

2.中标无效，特别是串通投标、先行就实质性内容谈判的中标合同无效。

根据《招标投标法》第五十条、第五十二条至第五十七条规定，以下情形中标无效，因中标签订的建设工程施工合同亦无效：

（1）招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，影响中标结果；

（2）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底，影响中标结果；

（3）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；

（4）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；

（5）依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的；

（6）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。

《建工解释二》在《建工解释一》“中标无效，建设工程施工合同无效”这一概括性规定基础上，结合实践中频发的暗箱操作、围标、串标、先行实质性谈判等严重影响招投标程序公开公平公正的行为，增加了“在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判并且该投标人中标，或者发包人与承包人协商订立建设工程施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同的，中标合同无效”的规定。实践中，对于实质性谈判的认定可以从是否涉及工程范围、工程价款、施工方案、工程质量等工程建设核心内容入手。

3.背离中标合同实质性内容的建设工程施工合同无效。

《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。……”，以及第五十九条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”，订立背离招标文件、中标人的投标文件或中标合同实质性内容的协议是《招标投标法》明确禁止的行为。

因此，《建工解释一》第二条规定，招标人和中标人在签订中标合同时或签订中标合同后，另行签订与中标合同的“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款”等实质性内容不一致的建设工程施工的，另行签订的建设工程施工合同无效，应以中标合同确定双方权利义务。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等事项另行签订合同，变相降低工程价款的，另行签订的相关合同因背离中标合同实质性内容而无效；《建工解释一》第二十二条规定，建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容不一致的，应以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款。以上规定构建的建设工程招投标过程中各类文件的效力层级为“招标文件、投标文件、中标通知书>中标合同>背离前述文件实质性内容的建设工程施工合同等合同”。

此外，《建工解释一》第二十三条还规定，即使原本不属于依法必须招标的建设工程项目，发包人进行招标后，又与承包人另行订立背离中标合同实质性内容的建设工程施工合同的，除因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同外，以中标合同为结算建设工程价款依据。

（二）资质不符无效

1.除在建设工程竣工前取得相应资质等级外，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。

《建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”，以及第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。……”，即《建筑法》明确禁止未取得建筑业企业资质或者超越资质等级承揽建设工程。

因此，《建工解释一》第一条第一款第（一）项、第四条明确规定，除承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级外，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。

2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。

《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”，建筑施工企业从业资质制度的设立初衷是充分保障建设工程质量和人民群众的生命财产安全，建筑施工企业出借资质可能对建设工程质量埋下严重的安全隐患、造成难以估量的损失。

借用资质通常也称“挂靠”，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条规定，以下情形属于挂靠：

（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（3）以下情形有证据证明属于挂靠的：

1）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

2）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

3）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

4）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

5）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

6）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

7）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

实践中，挂靠的主要表现形式包括但不限于：允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照；转让、出借资质证书；名为内部承包、合作经营或联营、个人承包、专业分包或者劳务分包实为资质借用行为；加盟分公司等。判断是否属于“挂靠”的核心标准是出借资质的建筑施工企业是否只提供资质及名义、不进行施工与管理、收取固定使用费。

挂靠行为严重破坏了建设工程施工资质制度对于建设工程质量的屏障作用，因此，《建工解释一》第一条第一款第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。

（三）转包、违法分包无效

1.转包

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条，转包指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条，除有证据证明属于挂靠或者其他违法行为外，下列情形应当认定为转包：

（1）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（2）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（3）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（4）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（5）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（6）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（7）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（8）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

（9）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

（10）两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。”

实践中，判断转包的核心标准是承包方是否将全部工程转给其他单位或个人施工。

2.违法分包

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条规定：“本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”，以及第十二条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：

（1）承包单位将其承包的工程分包给个人的；

（2）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；

（3）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（4）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（5）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；

（6）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”

实践中，判断违法分包的主要标准包括接受分包的主体是不是个人、接受分包的单位是否具备相应资质、分包是否经过建设单位认可、分包内容是否属于建设工程主体结构、分包单位是否再次分包。

《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”，转包、违法分包行为是《建筑法》明确禁止的。因此，《建工解释一》第一条第二款规定，承包方因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同无效。

（四）无规划审批无效

《建工解释一》第三条规定，除在起诉前取得规划审批手续外，发包人未取得规划审批手续的，建设工程施工合同无效。但是发包人对未能办理规划审批手续存在过错，即能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。