上篇：诺臣原创 | 建设工程合同纠纷案件适用法律问题分析（一）——基于《建工解释二》

（一）价款结算

1.工程完工且验收合格

《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。……”，以及《建工解释二》第二十四条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”，即建设工程施工合同无效的情况下，如果建设工程质量合格，承包方虽然无法按照合同约定主张建设工程价款，但可以主张按照合同约定就工程价款进行折价补偿。

《建工解释二》第十一条对前述折价补偿的标准进行了细化，明确“参照合同关于工程价款的约定”的要素包括工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。

《建工解释二》第十二条还明确了发包人与承包人间折价补偿款的意思自治原则，建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格的，如果发包人和承包人就折价补偿款达成协议的，折价补偿协议合法有效。发包人、承包人与接受转包或者违法分包方就折价补偿款达成协议的，折价补偿协议合法有效，以上规定有利于促进各方当事人一次性解决争议，有效减少讼累。

2.工程完工但验收不合格

《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“……建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（1）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（2）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”，《建工解释二》第十六条对前述修复的相关规定进行了细化，如因承包人原因致使建设工程质量不符合约定，发包人应先通知承包人修复，如果承包人拒绝修复或者在合理期限内未修复至符合约定，发包人修复后可以请求承包人承担合理修复费用。同时，根据《建工解释一》第十二条等规定，因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人可以请求减少支付工程价款或自质量保证金中扣除。

3.工程未完工

在工程质保金方面，《建工解释二》第十四条第二款规定，建设工程施工合同无效且工程未完工，承包人预留工程质量保证金可以以其应得折价补偿款为基数计算，工程质量保证金返还期限从承包人退场之日起算。

（二）损失赔偿

《建工解释一》第六条明确了损失赔偿的举证责任，即建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素进行明确。

（一）价款结算

《建工解释二》第十四条第一款规定，建设工程施工合同解除，承包人可以主张预留工程质量保证金以其应得工程价款为基数计算，工程质量保证金返还期限从承包人退场之日起算；建设工程施工合同在承包人退场后解除的，从解除之日起算。

（二）退场处理

《建工解释二》第十五条规定，建设工程施工合同解除后，发包人有权要求承包人移交施工现场、施工资料，承包人退场前，当事人可以申请证据保全，固定施工界面。

（一）被挂靠单位

1.无权取得资质借用费、使用费

《建工解释二》第三条第一款规定，建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，出借资质、允许使用本企业名义的合同无效，建筑施工企业无权主张约定的资质借用费、使用费。被挂靠单位出借资质或以其他方式允许他人以自身名义承揽工程的主要目的是获取资质借用费、使用费等利益，该条款从制度设计层面堵死了被挂靠单位通过出借资质或其他方式允许他人使用自身名义等违法行为获利的主要途径，彰显了“法律不保护非法利益”的法理原则，有利于遏制建筑施工企业资质借用乱象，对规范建筑市场资质管理具有重大现实意义。

2.承担清偿义务

《建工解释二》第五条规定，如果挂靠方以被挂靠单位的名义作出购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备等行为的，材料、设备供应商等相对人有理由相信挂靠方合法代理被挂靠单位并请求被挂靠单位履行支付相关款项等义务，构成表见代理的，被挂靠单位需要就挂靠方应支付的费用等承担民事责任。

3.行政处罚风险

此外，《建工解释二》第二十二条还规定了人民法院的情况线索等通报、移送的职权，具体为：“人民法院审理建设工程合同纠纷案件中发现违法发包、转包、违法分包及资质借用等违法行为或者建设工程存在严重质量问题的，应当及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送有关建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，应当将涉嫌犯罪线索移送侦查机关。”

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十五条、《建筑法》第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条等规定，被挂靠单位可能被住建部门处以责令改正、没收违法所得并处罚款（罚款标准为：对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款）；或责令停业整顿、降低资质等级，情节严重的，可能会被吊销资质证书。同时，被挂靠单位还可能被限制参加工程投标活动、承揽新的工程项目，如因工程质量不合格造成损失的，被挂靠单位还需要与挂靠方承担连带赔偿责任。

（二）挂靠方的请求权

1.向被挂靠单位

《建工解释二》第三条第一款规定：“建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。”，即虽然挂靠方与被挂靠单位间出借资质、允许使用本企业名义的合同无效，但由于挂靠方往往实际进行了施工，在建设工程质量合格的前提下，挂靠方仍可以参照支付工程款项的约定请求被挂靠单位支付折价补偿款，一方面既使得挂靠方无法通过借用他人资质这一违法行为取得有效合同的履行利益，另一方面也避免了被挂靠单位不当得利。

2.向发包人

（1）向知情发包人主张折价补偿的请求权

相较于《建工解释一》，《建工解释二》删除了“实际施工人”的表述，以“借用资质的单位或者个人”进行精确指代。如前所述，实践中挂靠的表现形式多样，包括但不限于名为内部承包、合作经营或联营、加盟分公司等具有一定的隐蔽性，且被挂靠单位往往会以自身名义配合挂靠方进行投标，因此《建工解释二》就发包人订立合同时是否“善意”，即不知道且不应当知道资质借用情形，对发包人的责任承担进行了区分。

《建工解释二》第四条规定，挂靠方以被挂靠单位名义与发包人订立建设工程施工合同时，发包人不知道且不应当知道资质借用情形的，挂靠方不能突破合同相对性，直接向发包人请求支付折价补偿款。同时，根据《建工解释一》第七条规定，挂靠方以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同的，发包人可以要求被挂靠单位与挂靠方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。

但如果挂靠方可以提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形的，挂靠方可以就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款，法院应当通知被挂靠方作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、挂靠方施工相关情况明确发包人如何向挂靠方承担责任。

（2）代位权

除发包人知道或者应当知道资质借用情形外，《建工解释二》第七条还规定了挂靠方的代位权，当被挂靠单位怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现的，挂靠方可以向发包人行使代位权，即要求发包人在挂靠方的到期债权范围内承担清偿责任，挂靠方承担举证责任。

（一）承包方责任

《建工解释二》第二十二条规定了人民法院的情况线索等通报、移送的职权，具体为：“人民法院审理建设工程合同纠纷案件中发现违法发包、转包、违法分包及资质借用等违法行为或者建设工程存在严重质量问题的，应当及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送有关建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，应当将涉嫌犯罪线索移送侦查机关。”

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十五条、《建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第六十二条等，承包方可能被住建部门处以责令改正、没收违法所得并处罚款（罚款标准为：对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款）；或责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。同时，承包方还可能被限制参加工程投标活动、承揽新的工程项目，如因工程质量不合格造成损失的，承包方还需要与接受转包或者分包单位承担连带赔偿责任。

（二）接受转包或者违法分包方的请求权

1.向承包方

《建工解释二》第六条规定：“承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定，将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。……”，如前所述，虽然承包方与接受转包或者违法分包方签订的转包、违法分包合同无效，但由于接受转包或者违法分包方实际进行了施工，接受转包或者违法分包方仍可以参照支付工程款项的约定请求承包方支付折价补偿款，一方面使得接受转包或者违法分包方无法通过层层转包、违法分包等行为取得有效合同的履行利益，另一方面也避免了承包方不当得利。

2.向发包方

（1）取消直接向发包人主张建设工程价款的请求权

相较于《建工解释一》，《建工解释二》删除了“实际施工人”的表述，以“接受转包或者违法分包的单位或者个人”进行精确指代。

相较于《建工解释一》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，《建工解释二》第六条不再赋予接受转包或者违法分包方直接突破合同相对性，向与其不存在合同关系的发包人主张折价补偿款或者赔偿损失的权利。一方面不再赋予违法分包人超越合法分包人的权利，有助于维护建设工程分包的正常秩序，另一方面也避免了实际施工人规则的滥用。

（2）代位权

但接受转包或者违法分包方并非完全无法向发包人主张权利，《建工解释二》第七条规定，接受转包或者违法分包方的代位权，当转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响接受转包或者违法分包方到期债权实现的，接受转包或者违法分包方可以向发包人主张行使代位权，即要求发包人在接受转包或者违法分包方的到期债权范围内承担清偿责任，接受转包或者违法分包方承担举证责任。

《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十五条、第三十七条规定了建设单位对于农民工工资支付的监督以及垫付义务，建设单位应当按照合同约定及时拨付工程款，并将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户，加强对施工总承包单位按时足额支付农民工工资的监督。如因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资；工程建设项目违反国土空间规划、工程建设等法律法规，导致拖欠农民工工资的，由建设单位清偿。且建设单位的人工费用支付义务不因存在工程数量、质量、造价等争议而阻断。

《保障农民工工资支付条例》第三十条规定：“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”，第三十五条规定，施工总承包单位的代发工资义务不因存在工程数量、质量、造价等争议而阻断。

此外，《保障农民工工资支付条例》第三十六条还规定，建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。

《建工解释二》第八条切实落实了前述规定明确的建设单位、施工总承包单位、分包单位就拖欠的农民工工资先行垫付、先行清偿或者清偿责任，参与工程建设的农民工有权依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条关于保障农民工工资支付的规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资。