近年来，各地公安机关持续加大对涉黄违法犯罪的清查整治力度，这对维护社会治安秩序、净化城市文明环境发挥了积极作用。然而，仍有部分公民法治观念淡薄，或心存侥幸，或对法律后果缺乏清醒认知，以身试法参与卖淫嫖娼活动，最终染上艾滋病、梅毒等性传播疾病，并造成家庭关系破裂、职业发展受阻，乃至人生轨迹就此偏离等严重后果。

作为办案人，在日常处理此类案件的过程中，存在一个不得不直面的难题：“手淫”“胸推”“足推”等非进入式性服务是否构成卖淫嫖娼？同一行为，在行政处罚程序中可以被认定为卖淫嫖娼，而在刑事审判中却可能不构成刑法意义上的“卖淫”——这一“同词异义”的现象，并非立法技术的偶然疏漏，而是行政违法与刑事犯罪在规范逻辑、解释原则与规制目的上的结构性差异使然。

（一）规范依据与认定标准

依据最新的、2026年1月1日实施的《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第七十八条规定，卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者一千元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者一千元以下罚款。该条文设定了行政处罚的幅度，调高了旧《治安管理处罚法》对于卖淫、嫖娼的罚款金额，但未对“卖淫”“嫖娼”的概念作出规定。行政执法对于卖淫、嫖娼的认定标准主要依赖于其他机关部门制定、发布的规范性法律文件。

2001年2月18日，公安部发布《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字〔2001〕4号），其中明确规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。该批复将“不正当性关系”作了扩大解释，明确将手淫等非进入式性行为纳入卖淫、嫖娼的范畴，同时废止了此前发布的《公安部关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》（公复字〔1995〕6号）。

国务院法制办公室在《对浙江省人民政府法制办公室〈关于转送审查处理公安部公复字〔2001〕4号批复的请示〉的复函》（国法函〔2003〕155号）中进一步确认了该批复的合法性。复函指出，经征求全国人大常委会法工委意见，公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限，卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。

（二）“情节较轻”的认定与处罚裁量

依据《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》（公通字〔2018〕17号）第七十四条之规定，有下列情形之一的，属于卖淫、嫖娼情节较轻：（一）已经谈妥价格或者给付金钱等财物，尚未实施性行为的；（二）以手淫方式卖淫、嫖娼的；（三）其他情节较轻的情形。

值得关注的是，2025年6月27日，第十四届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议修订通过了《中华人民共和国治安管理处罚法》，自2026年1月1日起施行。新法第七十八条将情节较轻的罚款上限从五百元提高至一千元，但对卖淫嫖娼行为的基本认定标准未作实质变动。这一立法动向表明，立法机关在修订过程中并未对“卖淫”概念的外延作出调整，行政法层面将非进入式性服务纳入卖淫嫖娼认定范围的规范立场得以延续。

（三）典型案例：姚某诉长沙市公安局芙蓉分局案

2024年9月，长沙市公安局芙蓉分局接到某足道店涉嫌卖淫的线索后出警，将正在接受背部按摩的姚某传唤调查。经询问技师顾某某及前台翦某，查明姚某选定的SPA套餐包含“打飞机”项目（即手淫服务），且已谈好价格并着手实施。公安机关依据《治安管理处罚法》第六十六条第一款，认定姚某存在嫖娼行为，决定对其行政拘留三日。姚某不服，提起行政诉讼。长沙铁路运输法院经审理认为，根据对姚某及证人的询问，当时已谈好价格并约定手淫方式，且已着手实施，只因公安机关办案导致行为未完成。依据《治安管理处罚法》第六十六条第一款及《湖南省公安行政处罚裁量基准》第九十条的规定，认定姚某存在嫖娼行为并按情节较轻予以处罚并无不当。法院同时指出，“打飞机”行为属于《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》所规定的不正当性关系行为。姚某上诉后，长沙市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。

该案明确了以下裁判规则：其一，以手淫方式提供有偿性服务属于行政法意义上的卖淫嫖娼行为；其二，已谈妥价格并着手实施但尚未完成的，仍构成嫖娼行为——行政处罚并不要求行为必须完成，只要存在主观意图和客观行动，就可能构成违法；其三，此类情形属于“情节较轻”，可适用较轻处罚幅度。

从全国范围来看，此类行政处罚并非个案。2025年间，广东江门、肇庆等地公安机关均查处了以手淫方式提供卖淫服务的案件，相关场所经营者及从业人员甚至是公检法人员均因此受到行政处罚。

（一）规范空白与解释困境

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百五十八条、第三百五十九条分别规定了组织卖淫罪、强迫卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪等罪名，但均未对“卖淫”作出定义性解释。2017年7月25日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕13号），亦未对卖淫的概念作出明确界定。这一规范空白直接导致了司法实践中对于刑法意义上卖淫、嫖娼的概念长期存在争议。争议最大的是提供手淫等非进入式而是接触式的色情服务能否认定为刑法意义上的卖淫？对此，各地理解不一，学界争议也不小。

（二）“进入式”与“非进入式”的区分标准

尽管司法解释未对卖淫作出定义，但最高人民法院在相关规范性文件中确立了区分“进入式”与“非进入式”性行为的裁判思路。依据最高人民法院《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用，起草小组经广泛调研和充分论证后明确，在目前情况下，也不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。

与此同时，理解与适用还明确，手淫等非进入式、接触式的性服务应被排除在刑法意义上的卖淫之外。这一区分的内在逻辑在于：进入式性行为（如口交等）与性交在传播性病的风险上具有相当性，将其纳入刑法意义上的卖淫具有规范上的合理性；而非进入式的手淫等接触式行为，在传播性疾病等危害程度上与前者存在质的差异，基于刑法的谦抑性原则，不宜通过扩大解释纳入刑法调整范围。

（三）司法实践的分歧与演进

尽管最高人民法院确立了上述基本立场，各地司法实践在具体案件中仍存在一定程度的分歧。

持否定说的裁判立场：部分司法机关秉承罪刑法定原则及刑法的谦抑精神，明确将手淫等非进入式行为排除在刑法意义上的卖淫之外。浙江省高级人民法院刑一庭、刑二庭《关于执行刑法若干问题的具体意见（三）》即规定，刑法分则第八章第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。司法实践中，多地法院亦持此立场，认为手淫、胸推等非进入式性服务因法律未明文规定，一般不认定为刑法意义上的卖淫行为。也有有法院明确主张，基于罪刑法定原则及刑法谦抑性原则，部分法院判例认定此类行为不属于刑法意义上的卖淫，那么组织此类活动的人不构成组织卖淫罪。

持肯定说的个别实践：也有部分地方法院在个案中将手淫服务认定为刑法意义上的卖淫。例如，2010年上海市徐汇区人民法院审理的徐某涉嫌发廊手淫服务案，即认定徐某构成容留卖淫罪。不过，此类判决在整体司法实践中属于少数，且年份较为久远，随着最高人民法院裁判尺度的逐步明确，其参考价值趋于弱化。

值得关注的是，最高人民法院案例库收录的来自山东的案例（编号：2024-02-1-368-001）明确将“口交”、“肛交”等有偿服务认定为刑法上的卖淫行为。这一裁判导向进一步巩固了“进入式入刑、非进入式不入刑”的区分标准。

（四）刑法认定的法理分析

从法理层面审视，非进入式性服务在刑法上不被认定为“卖淫”，具有充分的规范依据。

第一，罪刑法定原则的约束。《刑法》第三条规定了罪刑法定原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。由此可见，刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释，应遵循刑法谦抑性原则。我国刑法没有明确规定手淫等接触式行为属于刑法意义上的卖淫，故该行为不符合组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫等罪的客观要件。公安部的批复在效力上仅属于行政机关的指导性文件，对人民法院裁判刑事案件无实际上的约束力。因此，行政机关的批复可以作为行政处罚和相关行政诉讼案件的依据，但不宜作为认定犯罪的依据。

第二，行政违法与刑事犯罪的规范差异。行政违法不等同于刑事犯罪，违法概念也不等同于犯罪概念。违反行政法律、法规的行为不等同于构成犯罪。行政处罚的认定标准较为宽泛，通常采取全面覆盖的方式进行认定，旨在维护社会管理秩序；而刑事制裁作为国家的最后强制力手段，其适用须严格限定，遵循刑法的谦抑性规则，不到万不得已则不轻动刑罚，并以惩罚犯罪、保障人权为宗旨。

（一）概念内涵的结构性差异

非进入式性服务在行政法与刑法上的不同认定，并非立法疏忽或执法随意，而是两个法律部门在规范逻辑上的结构性差异使然。同样一个“卖淫”的概念，在《治安管理处罚法》中的概念和在《刑法》中的概念是有区分的。

在行政法层面，“卖淫”被理解为通过金钱交易一方向另一方提供性服务的行为，具体性行为方式不影响认定。这一广义解释服务于行政处罚维护社会管理秩序的目的，将手淫等非进入式行为纳入规制范围，有助于及时有效地治理卖淫、嫖娼这一能够产生影响社会市容等不良后果的问题。

在刑法层面，“卖淫”的解释受罪刑法定原则的严格约束，不得通过不合理的扩大解释将刑法未明确规定的行为类型纳入犯罪构成。因此，只有与性交在危害程度上具有相当性的进入式性行为（如口交、肛交）才能被认定为刑法意义上的“卖淫”，而非进入式的手淫等接触式行为则被排除在外。

（二）规范逻辑的合理性及其限制

这一二元认定结构在规范逻辑上具有一定的合理性。

从规制目的来看，行政处罚的宽泛认定有助于及时有效地治理社会问题，维护社会风尚和公共秩序；而刑事制裁的严格限定则体现了刑法谦抑原则，避免将尚不具有严重社会危害性的行为纳入犯罪圈。

从解释原则来看，行政法规的解释相对灵活，在维护社会管理秩序的目的指引下，可以通过规范性文件对法律概念作出合乎目的的解释；而刑法的适用须严格遵循罪刑法定原则，禁止不利于被告人的类推解释。

然而，这一二元体系也带来了一定的规范困境。同一行为在行政法上被认定为“卖淫”，在刑法上却不被认定为“卖淫”。这种“同词异义”的现象，不仅增加了法律适用的复杂性，也在一定程度上削弱了法律规范的可预期性。有论者指出，目前的学术文献未从整体上考察卖淫在《刑法》和《治安管理处罚法》的不同含义，不仅降低了学术价值，而且无助于实践问题的解决。

（三）证据认定与程序问题

非进入式性服务的认定，在证据层面亦存在值得关注的实务问题。在行政处罚中，认定嫖娼行为并不以“抓现行”为必要前提。只要存在主观意图和客观行动，如已谈妥价格并着手实施，就可能构成违法。前文的姚某案即体现了这一裁判规则：虽然因警方介入未能完成全部行为，但已谈好价格并约定服务方式，足以认定嫖娼行为成立。

在证据类型上，技师陈述、嫖客陈述、辨认笔录、提取笔录等均可作为认定依据。电子支付记录、场所经营记录等客观证据亦可补强证明力。公安机关在处罚前须书面告知当事人拟处罚的事实、依据及陈述申辩权，并在法定期限内作出决定，否则可能因程序违法导致处罚被撤销。在刑法层面，由于非进入式性服务不被认定为“卖淫”，因此相应的证据问题亦不涉及犯罪构成的证明。

非进入式性服务的法律定性问题，表面上是“卖淫”概念的解释问题，实质上折射出了行政法与刑法在规范逻辑、解释原则与规制目的上的深层差异。

在行政法层面，以手淫为代表的非进入式性服务已被明确纳入卖淫嫖娼的范畴。而在刑法层面，非进入式性服务因受到罪刑法定原则和刑法谦抑原则的约束，通常不被认定为刑法意义上的卖淫。这一二元认定结构虽有内在的规范逻辑，但也带来了法律适用的复杂性与不确定性。

对于法律人而言，在全面推进依法治国的背景下，如何在维护社会管理秩序与保障公民权利之间寻求平衡，如何在行政效率与刑法谦抑之间实现协调，仍是有待作为我们共同回应的规范命题。

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